Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого – судді Пойди М.Ф.,

суддів Квасневської Н.Д., Литвинова О.М.,

за участю прокурора Гошовської Ю.М.,

засудженого ОСОБА_1

розглянула в судовому засіданні 2 лютого 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Київської області від 14 вересня 2011 року щодо останнього.

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2011 року засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

раніше судимого п’ять разів, востаннє вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22.01.2007 року за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 263 КК України, остаточно за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі; звільненого за постановою Березанського міського суду Київської області від 10.03.2009 року умовно-достроково на 10 місяців 26 днів,

- за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням із трирічним іспитовим строком та покладено обов’язки, передбачені п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду Київської області від 14 вересня 2011 року вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2011 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасовано та призначено останньому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки.

ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він 23 лютого 2011 року о 16 год., біля головного входу до парку відпочинку імені Шевченка, розташованого на бульварі 50-річчя Перемоги у м. Біла Церква, знайшов на землі медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений ацетильованим опієм, об’ємом 1,5 мл, який привласнив – незаконно придбав без мети збуту та зберігав при собі з метою власного вживання, повторно.

Того ж дня, приблизно о 17 год. 40 хв., ОСОБА_1, який перебував у стані алкогольного сп’яніння, неподалік від магазину "Гетьман", розташованого на вул. Гетьманській у м. Біла Церква був зупинений працівниками міліції, яким добровільно видав шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – опієм ацетильованим, що становить 0,0936 г у перерахунку на суху речовину.

У касаційній скарзі засудженого ОСОБА_1 порушується питання про зміну вироку апеляційного суду у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості. Засуджений просить обрати йому покарання у виді 4 років позбавлення волі та звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

У касаційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1 у зв’язку з порушенням кримінально-процесуального закону та направлення справи на новий судовий розгляд. Прокурор посилається на те, що апеляційний суд постановив свій вирок без проведення судового слідства, внаслідок чого порушив вимоги ч. 2 ст. 323, ч. 5 ст. 362 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав свою касаційну скаргу та наполягав на скасуванні вироку апеляційного суду у зв'язку з порушенням його права на захист, думку прокурора, яка вважала, що касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, необхідно задовольнити, а касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а касаційну скаргу засудженого – задовольнити частково з таких підстав.

За змістом ч. 9 ст. 362 КПК України у випадку проведення апеляційним судом судового слідства ведеться протокол судового засідання та фіксація технічними засобами перебігу судового процесу.

У даній кримінальній справі протокол судового засідання відсутній. Внаслідок цього колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи засудженого ОСОБА_1 про порушення його права на захист у зв'язку з тим, що в апеляційному суді йому не було надано слово в дебатах, а також останнього слова. Разом з тим, порушення вимог кримінально-процесуального закону, на які посилається засуджений, є істотними порушеннями вимог КПК (1001-05) , які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок, згідно з ч. 1 ст. 367 КПК України, є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_1

За відсутності протоколу судового засідання також є неможливим спростувати доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора про те, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду та постановляючи свій вирок, порушив принцип безпосередності дослідження доказів та надав доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції.

Таким чином, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно врахувати вищенаведене, розглянути справу відповідно до вимог КПК України (1001-05) та постановити законне і обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Київської області від 14 вересня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.