Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 17 березня 2011 року кримінальну справу за касаційними скаргами захисника засудженого - ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у справі судом апеляційної інстанції на вирок Апеляційного суду Житомирської області від 02 грудня 2010 року щодо ОСОБА_6

Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 22 вересня 2010 року

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна та на підставі ст. 54 КК України позбавлено його спеціального рангу державного службовця місцевого самоврядування 7 рангу;

за ч. 1 ст. 365 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Вироком Апеляційного суду Житомирської області від 02 грудня 2010 року скасовано вирок суду першої інстанції та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального рангу - 7 рангу державного службовця місцевого самоврядування;

за ч. 1 ст. 365 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, строком на 2 роки;

за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, строком на 1 рік, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального рангу - 7 рангу державного службовця місцевого самоврядування.

Міру запобіжного заходу щодо засудженого змінено із застави на взяття під варту.

Постановлено стягнути зі ОСОБА_6 судові витрати в сумі 882 грн.88 коп.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, перебуваючи на посаді Городського сільського голови Коростишівського району Житомирської області, будучи представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив перевищення влади та службових повноважень, службове підроблення, а також шляхом вимагання одержав хабар у великому розмірі за таких обставин .

Наприкінці травня 2008 року до ОСОБА_6, як до голови Городської сільської ради, звернувся представник приватного підприємства "Матрікс телеком" - ОСОБА_7 з питання оренди земельної ділянки для розміщення теплиць.

За сприяння в одержанні погодження сесії Городської сільської ради про виділення земельної ділянки під будівництво теплиць ПП "Матрікс телеком" та видачу такого рішення, протягом липня-жовтня 2008 року ОСОБА_6 неодноразово висловлювався, що вирішення цього питання залежить виключно від нього і лише після передачі йому хабара в сумі 20 тисяч доларів США.

В період з 16 вересня по 26 жовтня 2008 року в денний час в приміщенні Городської сільської ради, що розташоване в с. Городське, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара, поєднаного з вимаганням, ОСОБА_6, являючись головною посадовою особою територіальної громади с. Городське, перевищуючи свої службові повноваження та явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, особисто надрукував рішення 25-ї сесії сільської ради 5-го скликання від 29 жовтня 2008 року без номеру про надання ПП "Матрікс телеком" попереднього погодження вибору земельної ділянки для будівництва тепличного господарства площею 8 гектарів, власноручно підписав його та завірив печаткою сільської ради, підробивши таким чином офіційний документ, достовірно знаючи що депутатами сільської ради зазначене питання не вносилося навіть у порядок денний, не вирішувалося та не ставилося на голосування.

26 жовтня 2008 року близько 13-ї години в будинку № 53 по вул. Польовій с. Городське Коростишівського району ОСОБА_6 передав підроблене рішення представнику ПП "Матрікс телеком" ОСОБА_7, взамін чого отримав від нього раніше обумовлену суму коштів – 100 тисяч гривень, що є хабаром у великих розмірах.

У касаційній скарзі захисник засудженого, не оспорюючи правильності кваліфікації його дій та обґрунтованості засудження за ч. 1 ст. 366 КК України, посилаючись на невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи та відсутність у діях засудженого складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 2 ст. 368 КК України, просить змінити судові рішення, скасувавши вироки в частині засудження за ч. 2 ст. 368 та ч.1 ст.365 КК України та закрити справу, а також звільнивши ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України на підставі Закону України "Про амністію" від 12.12.2008 (660-17) . Також зазначає, що суди не звернули уваги та не дали оцінки грубим порушенням стосовно ОСОБА_6 практики Європейського суду з прав людини, щодо пасивного розслідування злочинної діяльності, оскільки з боку працівників міліції була провокація хабара. В судовому засіданні захисник наполягав на задоволенні своєї скарги.

У своїй касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону з посиланням на необхідність виключення кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 368 КК України "поєднане з вимаганням хабара", як зайвої. Прокурор, що приймав участь в касаційному розгляді справи, підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, захисника засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав .

Як убачається з матеріалів справи, на вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6, було подано апеляції, як засудженим, так і прокурором, при цьому останнім ставилося питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного засудженому покарання з постановленням нового вироку у зв’язку із необхідністю призначення йому більш суворого покарання.

За наявності зазначеної апеляції, суд апеляційної інстанції не провів попередній розгляд справи з метою вирішення питання про необхідність проведення судового слідства з визначенням його обсягу, а прийняв рішення лише на підставі висновків за матеріалами справи, зроблених судом першої інстанції.

Оскільки перевірка доводів прокурора, щодо вирішення питання про необхідність постановлення нового вироку, неможлива без проведення судового слідства, колегія суддів дійшла до переконання, що розгляд такої апеляції без проведення судового слідства, в обсязі перевірки доводів апелянта, є порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Такий висновок колегії суддів ґрунтується на неможливості вирішення питання щодо постановлення нового вироку без проведення судового слідства.

Зазначене порушення призвело до того, що суд апеляційної інстанції не дослідив безпосередньо, а тому не послався у вироку на конкретні відомості про особу засудженого ( наявність інвалідності, неповнолітніх утриманців, сімейний стан, поведінку засудженого, як до, так і після вчинення злочину, відсутність судимостей, характеристики з місця роботи і в побуті, та інше) і при цьому постановив новий вирок у справі, призначивши покарання яке, як своїм за видом, так і розміром, є більш суворим від попереднього. При цьому, мотивація апеляційного суду стосується лише його непогодження із обраним судом першої інстанції видом покарання, а не з його розміром.

Отже, не проведення судового слідства у цій справі при наявності апеляції, в якій ставилося питання про постановлення нового вироку, з метою погіршити становище засудженого, перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити обґрунтований і справедливий вирок, тому, відповідно до положень п. 1 ч.1 ст. 398 та ч.1 ст. 370 КПК України, визнається колегією суддів істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а отже є підставою для скасування вироку апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно для перевірки обґрунтування апеляцій, при попередньому розгляді, відповідно до ч. 1 ст. 358 КПК України, визначити обсяг проведення судового слідства та список осіб, які підлягають виклику в судове засідання, вирішити питання щодо міри запобіжного заходу відносно засудженого . В ході судового слідства необхідно: ретельно перевірити доводи прокурора, засудженого та його захисника, що були викладені в їх апеляційних та касаційних скаргах, зокрема, щодо наявності у діях ОСОБА_6 складу тих злочинів, по яким йому пред’явлено обвинувачення; правильно визначити кваліфікацію дій ОСОБА_6, вину, у вчинені яких його буде визнано, та призначити йому покарання із врахуванням тяжкості вчиненого, даних про його особу, та обставин, що обтяжують і пом’якшують покарання.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційні скарги прокурора та захисника засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Житомирської області від 02 грудня 2010 року щодо ОСОБА_6 скасувати. Справу направити на новий апеляційний розгляд.