Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

у складі :

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 22 березня 2011 року справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 грудня 2009 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 16 червня 2010 року.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду від 25 грудня 2009 року засуджено

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

такого, що не має судимості,

- за ч. 4 ст. 190 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 209 КК України на вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на три роки з конфіскацією коштів одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на три роки з конфіскацією коштів одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо яких судові рішення в касаційному порядку не переглядаються.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області від 16 червня 2010 року вирок в частині засудження ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 209 КК України скасовано, провадження по справі у цій частині закрито на підставі п. 2 ст. 6 КПК України. Постановлено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 190 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. У решті вирок щодо ОСОБА_9 залишено без зміни.

Згідно з вироком та змінами, внесеними ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

Весною 2006 року інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на заволодіння шляхом обману грошовими коштами громадян, та з метою полегшення злочинної діяльності, зорганізувала стійке злочинне об’єднання – організовану групу, до якої увійшов сам, як організатор та співвиконавець та залучив, як співвиконавців ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та іншу особу, матеріали відносно якої також виділені в окреме провадження.

Утворивши організовану групу інша особа – організатор, організував вчинення злочинів, керував їх підготовкою та вчиненням, розподіляв функції між їх учасниками, у відповідності до попередньо узгодженого ними плану, частину яких виконував сам, утримував жорстку дисципліну в організованій групі, забезпечував фінансування групи.

ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та інша особа, згідно розподілених ролей та злочинного плану, з метою заволодіння коштами та майном громадян, виконували наступні функції: підшуковували людей та переконували їх укласти від свого імені кредитний договір на придбання товарів в кредит запевняючи, що обов’язки по погашенню кредиту члени групи беруть на себе, безпосередньо супроводжували осіб позичальників від місця проживання до магазинів та представників банківських установ. Перед оформленням кредиту регулярно спілкувалися з іншою особою – організатором та уточняли, на який товар укласти кредитний договір і в якого представника банківської установи. Проводили детальну консультацію позичальнику про його дії під час укладення кредитного договору, надавали вигадані або ж підставні дані про місце роботи, розмір зарплати, місце проживання та номери телефонів позичальника. Безпосередньо займалися пошуком осіб, які б підтверджували вигадані дані позичальника представникові банку в телефонному режимі. Крім того, займалися залученням нових членів групи, які б за грошову винагороду шукали для них людей, що погодяться оформити на себе кредит за винагороду на купівлю товару. При неохайному вигляді позичальника, зобов’язані були надати йому чистий одяг (помити, побрити та інше), а при необхідності, з метою представлення позичальника, як людину з достатком, надати мобільний телефон, дорогі цигарки та інше.

Забирали копії кредитних договорів у позичальників, мотивуючи тим, що вони їм потрібні для виконання зобов’язань по погашенню кредитів членами групи. Займалися спільною з іншою особою – організатором реалізацією товарів оформлених в кредит. З отриманих коштів оплачували роботу таксистів, оплату винагород особам, що підтверджували особу позичальника в телефонному режимі та осіб, що займались безпосереднім пошуком людей для оформлення на них споживчих кредитів.

З метою створення у потерпілих враження, що зобов’язання по укладеним кредитним договорам членами організованої групи будуть виконані, за вказівкою іншої особи – організатора, потерпілим передавались по одному примірнику кредитних договорів.

Також члени організованої групи, згідно укладених на ім’я потерпілих кредитних договорів отримували майно, яке реалізовували та розподіляли між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках.

Таким чином, організована група у складі організатора та співвиконавця іншої особи, виконавця ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та іншої особи, набувши ознак стійкого злочинного угрупування, діяла з весни 2006 року по 8 грудня 2007 року та їхня діяльність була припинена з причин, що не залежали від їх волі, оскільки учасники були затримані працівниками міліції.

Так, у травні 2006 року засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6, запропонували жителю м. Борщів Тернопільської області потерпілому ОСОБА_10, укласти від свого імені за винагороду кредит та з метою шахрайства ввели потерпілого в оману, запевняючи у тому, що виконання зобов’язань по кредитному договору, укладеного від імені потерпілого, щодо погашення кредиту та відсотків по ньому, вони візьмуть на себе, не маючи наміру цього робити. Для отримання остаточної згоди потерпілого на укладення кредитного договору та прикриття злочинної діяльності організованої групи, обіцяли грошову винагороду у розмірі 250 гривень.

24 травня 2006 року ОСОБА_10 у супроводі останніх прибув в м. Тернопіль, де їх зустріла інша особа – організатор.

Довіряючи ОСОБА_6, ОСОБА_7 та іншій особі – організатору, не усвідомлюючи їх злочинних намірів, будучи введеним в оману ОСОБА_10, 24 травня 2006 року уклав кредитний договір № DNH4KP24190220, згідно якого ЗАТ КБ "Приват Банк" надано йому грошові кошти у сумі 2910 грн. 70 коп. на придбання в ПП ОСОБА_11 мобільного телефону "NOKIA 3250", які у подальшому були перераховані на поточний рахунок № НОМЕР_1 в "Укрсоцбанку", що належить ПП ОСОБА_11

Того ж дня, 24 травня 2006 року ОСОБА_10, на тих же умовах за вказівкою членів організованої групи, уклав кредитний договір № 36/19025, згідно якого кредитна спілка "Фаворит" надала йому грошові кошти у сумі 2499 грн. на придбання в ПП ОСОБА_11 мобільного телефону "NOKIA 3250", які у подальшому були перераховані на поточний рахунок № НОМЕР_3 в ВАТ КБ "Надра", що належить ПП ОСОБА_11

Члени організованої групи згідно укладених на ім’я ОСОБА_10 кредитних договорів отримали від ПП ОСОБА_11 два мобільні телефони "NOKIA 3250", які реалізували та розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках.

Таким чином, члени організованої групи, заподіяли ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 5409 грн. 70 коп.

Аналогічним чином потерпілий ОСОБА_12 6 червня 2006 року уклав кредитний договір № 49/19025, згідно якого кредитна спілка "Фаворит" надала йому грошові кошти у сумі 2699 грн. на придбання в ПП ОСОБА_11 мобільного телефону "NOKIA N70", 7 червня 2006 року на тих же умовах, за вказівкою засуджених, уклав кредитний договір № 4-0940-561-6, згідно якого АКБ "Правекс Банк" надано йому грошові кошти у сумі 5799 грн. 86 коп. на придбання в ТОВ "Ельдорадо-Тернопіль" цифрової відеокамери "JVC GZ-MG20", 14 червня 2006 року на тих же умовах уклав кредитний договір № 14/11150000/0580/02, згідно якого ВАТ КБ "Надра" надало йому грошові кошти у сумі 1424 грн. на придбання в ТОВ "Тернопіль-Контракт ЛТД" "DVD/centre SONY MHC-GNZ5D".

Члени організованої групи згідно укладених на ім’я ОСОБА_13 кредитних договорів отримали від ПП ОСОБА_11 мобільний телефон "NOKIA N70", від ТОВ "Ельдорадо-Тернопіль" цифрову відеокамеру "JVC GZ-MG20" та від ТОВ "Тернопіль-Контракт ЛТД" "DVD/centre SONY MHC-GNZ5D", які реалізували та розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках.

Таким чином, члени організованої групи, заподіяли ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 9922 грн. 86 коп.

Аналогічним чином потерпілий ОСОБА_14, будучи введеним в оману засудженими, 6 червня 2006 року уклав кредитний договір без номеру, згідно якого ЗАТ КБ "Приват Банк" надано йому кредит у вигляді встановленого кредитного ліміту на платіжну картку № НОМЕР_2 у розмірі 10000 грн.

Члени організованої групи згідно укладених на ім’я ОСОБА_14 кредитного договору отримали від ЗАТ КБ "Приват Банк" платіжну картку № НОМЕР_2 з нарахованими коштами у розмірі 10000 грн., які розподілили між собою у раніше обумовлених частках.

Таким чином, члени організованої групи, заподіяли останньому матеріальну шкоду на загальну суму 10000 грн.

У червні 2006 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повторно, запропонували жителю м. Борщів Тернопільської області потерпілому ОСОБА_15, укласти від свого імені за винагороду кредит.

Довіряючи ОСОБА_6, ОСОБА_7 та іншій особі – організатору, не усвідомлюючи їх злочинних намірів, будучи введеним в оману за їх вказівкою 9 червня 2006 року уклав кредитний договір № 139-19406, згідно якого кредитна спілка "Фаворит" надала йому грошові кошти у сумі 4999 грн. на придбання в ПП ОСОБА_21 мобільного телефону "NOKIA N71" і члени організованої групи, згідно укладеного на ім’я ОСОБА_15 кредитного договору отримали від ПП ОСОБА_21 мобільний телефон "NOKIA N71", який реалізували та розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках.

Таким чином, члени організованої групи, заподіяли ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 4999 грн.

Аналогічним способом потерпілий ОСОБА_17, будучи введеним в оману ОСОБА_7 та ОСОБА_6, 12 червня 2006 року уклав кредитний договір № 08001490695, згідно якого ТОВ "ПростоФінанс" надало йому грошові кошти у сумі 4270 грн. на придбання в ПП ОСОБА_18 телевізора "LG 42DC3RV", який у подальшому був отриманий членами організованої групи згідно укладеного на ім’я ОСОБА_17 кредитного договору та який реалізували і розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках.

Таким чином, члени організованої групи, заподіяли останньому матеріальної шкоди на загальну суму 4270 грн.

Потерпілий ОСОБА_19, будучи введеним в оману ОСОБА_7 та ОСОБА_6, маючи на меті отримати грошову винагороду за укладення кредитного договору, 13 червня 2006 року уклав кредитний договір № 54/19025, згідно якого кредитна спілка "Фаворит" надала йому грошові кошти у сумі 5799 грн. на придбання в ПП ОСОБА_11 мобільного телефону "NOKIA 8800".

13 червня 2006 року уклав кредитний договір № TEH0RX06300414, згідно якого ЗАТ КБ "Приват Банк" надало йому грошові кошти у сумі 7225 грн. 90 коп. на придбання в ТОВ "Тернопіль-Контракт ЛТД" ноутбука "LG LM50-XVWR".

Члени організованої групи згідно укладених на ім’я ОСОБА_19 кредитних договорів отримали від ПП ОСОБА_11 мобільний телефон "NOKIA 8800" та від ТОВ "Тернопіль-Контракт ЛТД" ноутбука "LG LM50-XVWR", які реалізували та розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках.

Таким чином, члени організованої групи, заподіяли останньому матеріальної шкоди на загальну суму 13024 грн. 90 коп.

Аналогічним способом потерпілий ОСОБА_20, будучи введеним в оману ОСОБА_7 та ОСОБА_6, маючи на меті отримати грошову винагороду за укладення кредитного договору, 15 червня 2006 року уклав кредитний договір № 141/19406, згідно якого кредитна спілка "Фаворит" надала йому грошові кошти у сумі 5000 грн. на придбання в ПП ОСОБА_21 мобільного телефону "NOKIA N91" та уклав кредитний договір № 4-0940-761-6, згідно якого АКБ "Правекс Банк" надано йому грошові кошти у сумі 6147 грн. 70 коп. на придбання в ТОВ "Тернопіль-Контракт ЛТД" ноутбука "LG K1-222DR".

Члени організованої групи згідно укладених на ім’я ОСОБА_20 кредитних договорів отримали від ПП ОСОБА_21 мобільний телефон "NOKIA N91" та ТОВ "Тернопіль-Контракт ЛТД" ноутбук "LG K1-222DR", які реалізували та розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках.

Таким чином, члени організованої групи, наперед не маючи наміру сплачувати кредити, укладені на ім’я ОСОБА_20 та відсотки по них, заподіяли останньому матеріальної шкоди на загальну суму 11147 грн. 70коп.

Аналогічним чином потерпілий ОСОБА_15 19 червня 2006 року уклав кредитний договір № DNH4KP96910077, згідно якого ЗАТ КБ "Приват Банк" надав йому грошові кошти у сумі 2936 грн. 70 коп. на придбання в ПП ОСОБА_22 мобільного телефону "NOKIA 3250", який у подальшому члени організованої групи отримали від ПП ОСОБА_22 і реалізували та розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках, заподіявши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2936грн. 70коп.

19 червня 2006 року потерпілий ОСОБА_23, будучи введеним в оману членами організованої групи, за їх вказівкою уклав кредитний договір № DNH4KP96910078, згідно якого ЗАТ КБ "Приват Банк" надало йому грошові кошти у сумі 2650 грн. 70 коп. на придбання в ПП ОСОБА_22 мобільного телефону "SAMSUNG D600" та кредитний договір № 142/19406, згідно якого кредитна спілка "Фаворит" надала йому грошові кошти у сумі 3185 грн. на придбання в ПП ОСОБА_21 мобільного телефону "NOKIA N90-1".

Члени організованої групи згідно укладених на ім’я ОСОБА_23 кредитних договорів отримали від ПП ОСОБА_22 мобільний телефон "SAMSUNG D600" та від ПП ОСОБА_21 мобільного телефону "NOKIA N90-1", які реалізували та розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках, заподіявши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 5835 грн. 70 коп.

Потерпілий ОСОБА_24, будучи введеним в оману засудженими, за їх вказівкою 26 червня 2006 року уклав кредитний договір № DNH4KP35060063, згідно якого ЗАТ КБ "Приват Банк" надало йому грошові кошти у сумі 13388 грн. 70 коп. на придбання в ПП ОСОБА_25 магазин "Нова Електроніка" портативного ПК "TOSHIBA Satellite M70-160" та 4 серпня 2006 року уклав кредитний договір № 5-0940-917-6, згідно якого АКБ "Правекс Банк" надало йому грошові кошти у сумі 6840 грн. на придбання в ТОВ "Тернопіль-Контракт ЛТД", магазин "Фокстрот" телевізора "LCDtv22-27 ORION LCD2712".

Члени організованої групи згідно укладених на ім’я ОСОБА_24 кредитних договорів отримали від ПП ОСОБА_25 портативний ПК "TOSHIBA Satellite M70-160" та від ТОВ "Тернопіль-Контракт ЛТД" телевізор "LCDtv22-27 ORION LCD2712", які реалізували та розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках, заподіявши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 20228 грн. 70 коп.

На тих же умовах потерпілий ОСОБА_26 17 серпня 2006 року уклав кредитний договір № 001-19049-170806, згідно якого ТОВ КБ "Дельта" надало йому грошові кошти у сумі 13125 грн. на придбання в ПП ОСОБА_27 холодильника "Whirpool WME 3132", прального автомату "Whirpool REF 550", витяжки "Whirpool AWM 5053", морозильної камери "Whirpool MFE 2202", посудомийної машини "Whirpool RRE 4301" та 23 серпня 2006 року уклав кредитний договір № DNH4KP33930284, згідно якого ЗАТ КБ "Приват Банк" надало йому грошові кошти в сумі 5323 грн. 50 коп. На придбання в ПП ОСОБА_28 скутера "YAMAHA Lead".

Члени організованої групи згідно укладених на ім’я ОСОБА_26 кредитних договорів отримали від ПП ОСОБА_27 холодильник "Whirpool WME 3132", пральний автомат "Whirpool REF 550", витяжку "Whirpool AWM 5053", морозильну камеру "Whirpool MFE 2202", посудомийну машину "Whirpool RRE 4301" та від ПП ОСОБА_28 скутер "YAMAHA Lead", який реалізували та розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках, заподіявши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 18448 грн. 50 коп.

За аналогічних підстав ОСОБА_29 за винагороду, яку їй обіцяли засуджені у розмірі 250 грн. 8 серпня 2006 року уклала кредитний договір № 001-190493-180806, згідно якого ТОВ КБ "Дельта" надало їй грошові кошти у сумі 3150 грн. на придбання в ПП ОСОБА_27 прального автомата "Whirpool AWM 2396", який у подальшому члени організованої групи отримали від ПП ОСОБА_27 та реалізували і розподілили між собою виручені кошти у раніше обумовлених частках, заподіявши останній матеріальної шкоди на загальну суму 3150 грн.

Аналогічні злочини були вчинені засудженими крім того щодо 51 потерпілих.

Таким чином, ОСОБА_6 разом із іншими членами організованої групи, яка набула ознак стійкого злочинного угрупування, згідно розподілених ролей та злочинного плану, незаконно заволодів грошовими коштами потерпілих шляхом обману на загальну суму 592421 грн. 73 коп., тобто в особливо великих розмірах.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Мотивує це тим, що судом першої інстанції та апеляційної інстанції не у достатній мірі враховано всіх обставин, що пом’якшують покарання, у тому числі, визнання вини, щире каяття, дані про особу засудженого, важкий матеріальний стан та сімейний стан, незадовільний стан здоров’я. Крім того, на думку захисника, є зайвою кваліфікуюча ознака вчиненого злочину як шахрайство вчинене в особливо великих розмірах, оскільки умисел засудженого на вчинення інкримінованого злочину в особливо великих розмірах не доведено.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги й просив судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.

Фактичні обставини справи, які були предметом перевірки та оцінки судів першої і апеляційної інстанції, перегляду відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України у касаційному порядку не підлягають, а тому суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин справи, встановлених цими судами.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК України підтверджується дослідженими та належним чином оціненими судом доказами.

Згідно п. 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" (v0010700-09) вирішуючи питання про наявність чи відсутність у діях винної особи таких кваліфікуючих ознак, як вчинення шахрайства в особливо великому розмірі, суди мають керуватися пунктом 4 примітки до статті 185 КК України, в якому зазначено, що у статті 190 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Так суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 разом із іншими учасниками організованої групи завдали збиток потерпілим на загальну суму 592 421 грн. 73 коп. і це в касаційному порядку не оскаржується.

Доводи захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6, викладені у касаційній скарзі, були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, котрий також дійшов обґрунтованого висновку про винність засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 4 ст. 190 КК України.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд дотримався установлених ст. 65 КК України засад його призначення. При цьому врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, особу винного, обставини, що пом’якшують покарання і призначив покарання, наближене до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 190 КК України, однак в умовах відбування покарання, поєднаного з ізоляцією від суспільства, тобто у виді позбавлення волі.

У касаційній скарзі не наведено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6, а дані про особу винного як самостійна підстава призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, у тому числі й ті, на які захисник посилається у своїй касаційній скарзі, були предметом розгляду судом першої та апеляційної інстанції і належно оцінені з точки зору можливості досягнення таким покаранням передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України загальної мети.

Ураховуючи вищенаведені обставини суд на основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 в умовах реального відбуття покарання, але не у максимальних межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України.

Тому підстав для пом’якшення ОСОБА_6 призначеного йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 грудня 2009 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 16 червня 2010 року щодо ОСОБА_6 без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.