5-598км11 Про службове підроблення, скоєне оперативним уповноваженим відділу по боротьбі з незаконним обігом товарів УПМ ДПА під час проведення перевірки, а також шахрайство, скоєне останнім з метою заволодіння коштами - 31.03.2011 Прийняття

розглянула у судовому засіданні 31 березня 2011 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, захисника в інтересах засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 21 грудня 2010 року.

Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 21 грудня 2010 року апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції – задоволена частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2009 року у відношенні ОСОБА_2, яким він виправданий за ст. 368 ч. 2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, за ст. 366 ч. 1 КК України за недоведеністю участі у вчиненні злочину та у відношенні ОСОБА_3, яким він виправданий за ст. 368 ч. 2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину – скасовано.

Постановлено свій вирок, яким

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено: за ст. 366 ч. 1 КК України на 1 рік обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної податкової служби на строк 2 роки; за ст. 190 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 74 ч. 5, 49 ч. 1 п. 2 КК України ОСОБА_2 звільнено від покарання, призначеного йому за ст. 366 ч. 1 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України постановлено звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання, призначеного йому за ст. 190 ч.2 КК України, з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов’язку передбаченого п. 2 ч. 1ст. 76 КК України.

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання, з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов’язку передбаченого п. 2 ч. 1ст. 76 КК України.

Також вироком суду вирішені питання судових витрат і долю речових доказів по справі.

Як визнав встановленим апеляційний суд, ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він проходячи з 9 серпня 1999 року службу в органах податкової міліції Державної податкової Адміністрації України, відповідно до своїх функціональних обов’язків оперативного уповноваженого відділу по боротьбі з незаконним обігом товарів УПМ ДПА в Миколаївській області, здійснював функції представника влади, був службовою особою і мав право приймати рішення в межах своєї компетенції.

7 листопада 2006 року близько 12 год. 15 хв., ОСОБА_2, будучи представником влади і виконуючи службові обов’язки, діючи в складі рейдової бригади працівників ДПА в Миколаївській області і державної податкової інспекції в Заводському районі м. Миколаєва, при перевірці торгового місця приватного підприємця ОСОБА_4, розташованого на першому поверсі торгівельного центру "Кит" у м. Миколаєві, вилучив у нього ДВД і СД диски у кількості 525 штук на загальну суму 9.425 грн., без контрольних марок України, тобто з ознаками контрафактної продукції. При цьому ОСОБА_2 склав в приміщенні зазначеного центру офіційний документ про огляд й вилучення контрафактної продукції, а саме протокол огляду від 7 листопада 2006 року, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про присутність при цих діях понятих ОСОБА_5 і ОСОБА_6, підробивши їх підписи у протоколі.

Під час складання протоколу огляду від 7 листопада 2006 року і вилучення контрафактної продукції з торгового місця. туди прибув підприємець ОСОБА_4 і став з’ясовувати сутність події. В цей момент у ОСОБА_2 виник умисел використати факт виявлення контрафактної продукції для отримання грошей від ОСОБА_4

ОСОБА_2 роз’яснив ОСОБА_4 наслідки, які можуть настати за зберігання контрафактної продукції у виявленому обсязі, що він може вирішити питання не притягнення ОСОБА_4 до відповідальності і запропонував йому зустрітися в УПМ ДПА в Миколаївській області.

Після від’їзду ОСОБА_4 із торгівельного центру, ОСОБА_2 склав протокол огляду зазначеної продукції, відібрав пояснення від ОСОБА_7, витребував документи на підтвердження державної реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності і вилучив продукцію.

Повернувшись з перевірки, ОСОБА_2 склав рапорт за результатами перевірки і надав його разом з протокол з іншими матеріалами керівництву УПМ ДПА в Миколаївській області. Даний рапорт був зареєстрований в книзі обліку інформації про злочини за № 132 від 8 листопада 2006 року і ОСОБА_2 було доручено прийняти рішення в порядку ст. 97 КПК України.

Про зазначені обставини і свої злочинні наміри ОСОБА_2 розповів старшому оперуповноваженому по особливо важливих справах відділу по боротьбі з незаконним обігом товарів УПМ ДПА в Миколаївській області ОСОБА_3, який, будучи посадовою особою, приєднався до плану ОСОБА_2 заволодіти грошима ОСОБА_4

У цей же день, приблизно о 17 годині ОСОБА_2 та ОСОБА_3 під час зустрічі з ОСОБА_4, діючи спільно, з корисливою метою і за попередньою змовою групою осіб, залякуючи ОСОБА_4 притягненням до кримінальної відповідальності, обіцяючи йому приховати факт виявлення на його робочому місці контрафактної продукції, не реєструвати зібрані ОСОБА_2 матеріали у книгу обліку інформації про злочини, внаслідок чого матеріали не будуть направлені до компетентного органу для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, вимагали передати їм гроші в сумі 2000 грн. При цьому, ОСОБА_3 надавав ОСОБА_8 роздруківку тексту ст. 203-1 КК України, залякували триманням під вартою, конфіскацією вилученої продукції. Проте, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 знали, що складання ОСОБА_2 рапорту і його офіційна реєстрація в книзі обліку інформації тягне за собою подальший рух зібраних матеріалів. Тому обіцянка про можливість за гроші не направляти зібрані матеріали до компетентного органу було з їх боку обманом з метою заволодіння грошима ОСОБА_4

ОСОБА_4, бажаючи уникнути негативних для себе наслідків, вимушений був погодитися на вимоги ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та передав їм у два прийоми 2.000 гривень, зокрема: 7 листопада 2006 року 300 гривень під час зустрічі приблизно о 19 годині біля кафе "Сімейний затишок", розташованому в районі перехрестя вулиць Чкалова і 1-ої Слобідської у м. Миколаєві; 9 листопада 2006 року 1.700 гривень під час зустрічі приблизно о 18 годині 20 хвилин біля готелю "Україна", розташованого на проспекті Леніна, 57 у м. Миколаєві. Після цього підсудні були затримані працівниками міліції, які вилучили в салоні автомобіля, яким користувався ОСОБА_2, отримані ними від ОСОБА_4 1.700 гривень.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник в інтересах засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття провадження по справі за відсутністю в їх діях складів злочинів, за які вони засудженні у зв’язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, що суттєво вплинуло на правильність прийнятого рішення. При цьому, даючи свій аналіз зібраним доказам, вважає, що висновки апеляційного суду ґрунтуються на однобічному дослідженні доказів, а також на недопустимих доказах до яких відносяться: показання свідків ОСОБА_4, його жінки ОСОБА_9 і тещі ОСОБА_10; протокол візуального спостереження із застосуванням оперативно-технічних засобів по зняттю відеоінформації; протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_9; протокол огляду автомобіля під керуванням ОСОБА_2; висновок судово-фоноскопічної експертизи записів, які за версією слідства здійснювалися ОСОБА_4 Дані процесуальні документи складені і проведені з порушенням норм КПК України (1001-05) і вони не підтверджують вину ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_3 Захист вважає, що оскільки ОСОБА_4 діяв не за власною ініціативою, а виконував вказівки працівників правоохоронних органів, які одержав після звернення 9 листопада 2006 року з заявою до міліції, то його дії виключають склад злочину, передбачений ст. 190 ч. 2 КК України, бо не має причинного зв’язку між діями ОСОБА_4 та діями ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які суд помилково визнав обманом.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3 просить скасувати вирок апеляційного суду, а провадження у справі закрити. При обґрунтуванні своєї позиції засуджений аналогічно посилається на суттєві порушення судом вимог кримінально-процесуального закону при оцінюванні доказів по справі та обґрунтуванні висновків співучасті ОСОБА_3 при скоєнні шахрайства.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи в апеляційному суді, у касаційній скарзі ставить питання про скасування вироку апеляційного суду у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого і просить вирок апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Свою скаргу прокурор обґрунтовує тим, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 332 - 335 КПК України. Судом у вироку не наведено мотивів з яких суд оцінюючи докази, досліджені під час судового слідства, прийшов до висновків щодо необхідності застосування кримінального закону, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Внаслідок неправильного застосування норм кримінального закону, зміни кваліфікації дій засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з ст. 368 ч. 2 КК України на ст. 190 ч. 2 КК України, судом призначено занадто м’яке покарання, яке не відповідає тяжкості фактично вчиненого злочину та особам засуджених.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Чорної І.С. про часткову підтримку касаційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_1 в інтересах засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і самих засуджених на підтримання своїх касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційних скарг.

Як вбачається з матеріалів справи, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочинів встановлених апеляційним судом за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація дій ОСОБА_2 за ст. ст. 366 ч. 1, 190 ч. 2 КК України, ОСОБА_3 за ст. 190 ч. 2 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та детально наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв’язку.

Зокрема, із сукупності показань ОСОБА_2 та ОСОБА_3 встановлено, що 7 листопада 2006 року ОСОБА_2 приймав участь в складі рейдової бригади по перевірці суб’єктів підприємницької діяльності в торгівельному центрі "Кіт". На цій нараді був присутній і ОСОБА_3 Під час перевірки в торговій точці приватного підприємця ОСОБА_4, ОСОБА_2 виявив контрафактні ДВД і СД диски на суму 9.425 грн., про що склав протокол, який підписали в якості понятих два запрошені ним відвідувачі торгівельного центру. Вилучені диски ОСОБА_2 помістив до багажника свого автомобіля, звідки вони були у нього вилучені після його затримання. Повернувшись на робоче місце ОСОБА_2 про виявлений факт доповів керівництву, склав рапорт, який зареєстрував у Книзі обліку інформації про злочин. ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнають, що двічі 7 і 9 листопада за обставин викладених у вироку зустрічалися з ОСОБА_4 з метою вияснення у останнього необхідних їм даних про постачальника контрафактної продукції.

Щодо вимагання і отримання від ОСОБА_4 грошей в загальній сумі 2.000грн. для вирішення питання про звільнення його від кримінальної відповідальності, то ОСОБА_2 і ОСОБА_3 вину свою не визнали. Вважають, що гроші в сумі 1.700 грн., виявленні в салоні автомобіля при їх затримані, підкинуті внаслідок провокації з боку ОСОБА_4 з метою уникнення від кримінальної відповідальності. Після реєстрації матеріалів у Книзі обліку інформації про злочин, вплинути на те, щоб ці матеріали не були направлені до компетентного органу для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, вони не могли. Розмови про хабар з ОСОБА_4 у них не було.

Суд апеляційної інстанції, провівши судове слідство, ретельно перевіряв ці доводи ОСОБА_2 і ОСОБА_3 про їх невинуватість, які аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах про недоведеність вини засуджених у вчиненні інкримінованого їм злочину. Викладені у вироку суду мотиви про визнання цих доводів безпідставними, направленими на уникнення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 від відповідальності за скоєне, колегія суддів розцінює аргументованими, такими, що відповідають матеріалам справи.

Обґрунтовуючи винність засуджених суд послався на показання свідка ОСОБА_4, який послідовно показував, що з метою не реєстрації матеріалів перевірки по виявленню контрафактних дисків і не направлення їх для порушення кримінальної справи у відповідний орган. ОСОБА_2 і ОСОБА_3 запропонували вирішити це питання за гроші в сумі 2.000 грн. з чим він і погодився. В два прийоми в призначений ОСОБА_2 час він передав їм гроші в сумі 300 грн. і 1.700 грн.

Не вірити цим показанням ОСОБА_4 у суду не було підстав. В своїй сукупності доводи ОСОБА_4 підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_11 Провівши їх оцінку апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про достовірність показань зазначених свідків, оскільки вони відповідають матеріалам справи і підтверджуються іншими об’єктивними доказами. Це протоколами огляду мобільних телефонів вилучених у ОСОБА_4 і ОСОБА_2 з аналізом їх телефонних номерів і повідомлень, протоколом огляду автомобіля ОСОБА_2 з виявленням грошей в сумі 1.700 грн. і упаковок з ДВД і СД дисками, висновками судово-технічної експертизи документів, протоколами огляду грошових коштів від 9 листопада 2006 року і відео спостереження із застосуванням оперативно-технічних засобів.

Щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні службового підроблення, а саме протоколу огляду від 7 листопада 2006 року, в який він вніс завідомо неправдиві відомості про присутність при огляді і вилученні продукції понятих ОСОБА_5 і ОСОБА_6, підробивши їх підписи у протоколі, то даний епізод також належно перевірений судом. Доводи засудженого спростовані показаннями свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6, що підписи в документі виконані не ними і учасниками даної події вони не були, висновками судово-почеркознавчих експертиз про виконання цих підписів іншими особами, та показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_9 про відсутність сторонніх осіб при складанні протоколу ОСОБА_2

Перевіркою матеріалів кримінальної справи процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінені доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засуджених, судом касаційної інстанції не встановлено. Висновки апеляційного суду ґрунтуються на достатніх та допустимих доказах.

Аналізуючи докази досліджені в судовому засіданні у сукупності з колом повноважень ОСОБА_2 і ОСОБА_3, що стосуються їх службового становища, апеляційний суд дійшов вірного висновку про те, що ОСОБА_2 діяв у відповідності до своїх обов’язків і, після того як доповів своєму керівництву про результати проведеної у ОСОБА_4 перевірки, а тим більше, після того як ці матеріали були офіційно зареєстровані, ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_3 в силу свого службового становища та повноважень не могли вирішити питання про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності та вплинути на прийняття такого рішення іншими особами. Ввівши ОСОБА_4 в обману стосовно правдивості своїх дій і приховавши факт реєстрації рапорту про виявлену контрафактну продукцію в Книзі обліку інформації про злочини, оскільки ці відомості мали б суттєве значення для поведінки потерпілого, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 вчинили шахрайство.

Тому, виходячи з доказів, які були перевірені в судовому засіданні, апеляційний суд правильно кваліфікував злочинні дії ОСОБА_2 за ст. ст. 366 ч. 1, 190 ч. 2 КК України, а ОСОБА_3 за ст. 190 ч. 2 КК України

Вирішуючи питання про обрання ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання за ст. 190 ч. 2 КК України, суд відповідно до положень ст. 65 КК України врахував як ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, так і дані про їх особу, а також обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Призначене їм покарання відповідає вимогам закону і є справедливим.

Правильність застосування апеляційним судом у вироку вимог ст. ст. 74 ч. 5, 49 ч. 1 п. 2 КК України і звільнення ОСОБА_2 від покарання, призначеного йому за ст. 366 ч. 1 КК України у зв’язку із закінченням стоків давності в касаційних скаргах не оскаржується.

По справі не встановлено істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування чи зміну вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів,

касаційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції і захисника в інтересах засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 21 грудня 2010 року щодо засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 – без змін.