Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Шилової Т.С.,

суддів Марчук Н.О., Матієк Т.В.,

з участю прокурора Кравченко Є.С.,

захисника ОСОБА_1

розглянула в судовому засіданні 7 червня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18 березня 2010 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Луганської області від 21 травня 2010 року.

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 6800 грв., за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки, за ст. 386 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, остаточно визначено ОСОБА_3 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 6800 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 21 травня 2010 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 змінено. Пом’якшено призначене покарання: за ч. 2 ст. 366 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 191 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки.

За ч. 1 ст. 212 та ст. 386 КК України залишено покарання, призначене місцевим судом.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_3 до відбування покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки, зі сплатою штрафу в дохід держави в сумі 6800 грв.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи засновником (власником) об’єкта підприємницької діяльності МПП "Марка-93", приблизно з початку 2006 року, працював директором та виконував обов’язки головного бухгалтера з організації і ведення бухгалтерської і податкової звітності на підприємстві з відображенням всіх фінансово-господарських операцій підприємства в звітності.

21 листопада 2003 року на підставі договору купівлі-продажу МПП "Марка-93" в особі директора ОСОБА_3 придбало нежиле приміщення, розташоване в м. Первомайську по вул. Бахмутського, 26, вартістю 12 660 грн., балансовою вартістю 10550 грн., якому на підставі рішення Первомайської міської ради від 23 квітня 2006 року була присвоєна поштова адреса - м. Первомайськ, вул. Бахмутського, 26-В.

25 травня 2007 року компанією "Грейденвів АССЕТС, ЛТД" в особі ОСОБА_4 і МПП "Марка-93" в особі ОСОБА_3 було створено ТОВ "Аква-Інвест М" за адресою м. Первомайськ, вул. Бахмутського, 26-В, директором якого було обрано ОСОБА_5

ОСОБА_3, будучи директором МПП "Марка-93", виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, передав вищевказане нежиле приміщення до статутного фонду ТОВ " Аква Інвест М" валовий дохід МПП "Марка-93" склав 1 509 449,47 грн. Дана операція не знайшла свого відображення в податковій декларації по податку на прибуток МПП "Марка-93" за перше півріччя 2007 року, в зв’язку з чим директор даного підприємства ОСОБА_3 умисно ухилився від сплати податку на прибуток у розмірі 337 362 грн., що потягло фактичне ненадходження до бюджету грошових коштів у значному розмірі.

Крім того, ОСОБА_3 у кінці 2007 року дав вказівку бухгалтеру ТОВ "Аква Інвест М" ОСОБА_7 заповнити декларацію по податку на прибуток за 6 місяців 2007 року. Під погрозою звільнення з даної посади з боку ОСОБА_3 ОСОБА_7 заповнила декларацію, не відобразивши у ній операцію з передачі МПП "Марка-93" нежилого приміщення вартістю 1 520 000 грн. ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на службове підроблення, достовірно знаючи, що у декларації з податку на прибуток МПП "Марка-93" за 6 місяців не відображена операція з передачі до статутного фонду ТОВ "Аква Інвест М" нежитлового приміщення вартістю 1 520 000 грн., завірив її своїми підписами і відтиском печатки МПП "Марка-93", тим самим склав завідомо неправдивий документ, після чого 8 серпня 2007 року подав його за місцем реєстрації підприємства, що потягло за собою тяжкі наслідки у виді несплати до бюджету грошових коштів в розмірі 377 362 грн.

Крім того, ОСОБА_3, будучи директором та засновником МПП "Марка-93", у вказаний період умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 304 000 грн., що потягло фактичне ненадходження до бюджету грошових коштів у значних розмірах.

Також ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ТОВ "Аква Інвест М", не приступив до виконання і не виконав своїх обов’язків з монтажу системи опалення на даному підприємстві, тим самим заволодів грошовими коштами в сумі 30000 грн., які надійшли на розрахунковий рахунок МПП "Марка-93" 3 липня 2007 року від ТОВ "Аква Інвест М".

Крім того, 16 лютого 2009 року о 13 год. ОСОБА_3 у м. Первомайську, побачивши ОСОБА_5, який дав в якості свідка показання щодо нього, став висловлювати погрози застосування насильства до нього, а також словесно, з використанням нецензурної лайки, примушував його відмовитися від дачі показань щодо нього, після чого наніс ОСОБА_5 удар кулаком в обличчя, заподіявши останньому легкі тілесні ушкодження.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_2 порушує питання про скасування вироку та ухвали у зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, просить справу направити на нове розслідування. Свої вимоги мотивує тим, що були порушені права засудженого при призначенні судових експертиз. Зазначає, що суд першої інстанції, а згодом і апеляційний не прийняли до уваги неузгодження податкового зобов’язання. Вказує на те, що державним обвинувачем у судовому засіданні було змінено обвинувачення зі ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 212 КК України без урахування діючої постанови слідчого про відмову у порушенні кримінальної справи за цією статтею. Крім того, зазначає, що під час судового слідства не були допитані свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, їх показання, дані на досудовому слідстві, також не були оголошені, однак суд послався на них у вироку. Також посилається на те, що під час апеляційного розгляду справи учасникам процесу не була вручена копія зміненої апеляції прокурора.

У аналогічній за змістом касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3 просить скасувати вирок та ухвалу, а справу направити на нове розслідування. Крім того, посилається на те, що під час розгляду справи порушено правило підсудності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_1 на підтримання поданих скарг, пояснення прокурора, яка підтримала частково касаційні скарги та просила направити справу на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, органом досудового слідства і судом були допущені порушення вимог ст. 277 КПК України.

Згідно із ч. 3 вказаної статті кримінально-процесуального закону, дійшовши переконання, що пред’явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, у якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, цивільним позивачу і відповідачу та їх представникам.

З пред’явленого ОСОБА_3 обвинувачення, зміненого державним обвинувачем у суду, убачається, що прокурор у порушення вимог ст. 277 КПК України не навів мотивів прийнятого рішення, а лише формально послався на направленість умислу засудженого на умисне ухилення від сплати податків.

Крім того, змінене обвинувачення засудженому за ч.1 ст. 212 КК України було пред’явлене в порушення п. 11 ч. 1 ст. 6 КПК України, оскільки 06 квітня 2009 року слідчим прокуратури м. Сєвєродонецька Каліберда К.С. було відмовлено у порушенні щодо ОСОБА_3 кримінальної справи за цим же фактом обвинувачення, і зазначена постанова ніким не скасована.

Поза увагою прокурора і суду залишилася також неузгодженість податкового зобов’язання МПП "Марка-93" перед державним бюджетом на момент винесення постанови про зміну обвинувачення та постановлення вироку суду.

Апеляційний суд, формально розглянувши справу щодо ОСОБА_3, не звернув уваги на зазначені вище порушення, не перевірив усі доводи, викладені в апеляціях захисника та засудженого, і виніс ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, оскільки не містить докладних мотивів прийнятого рішення та підстав, через які апеляції захисника і засудженого визнано необґрунтованими.

З огляду на викладене судові рішення по справі підлягають скасуванню, а справа – направленню на нове розслідування.

При новому розслідуванні необхідно з дотриманням кримінально-процесуального закону прийняти процесуальні рішення для усунення суперечностей постанов про зміну обвинувачення і відмову в порушенні кримінальної справи за ч. 1 ст. 212 КК України, провести перевірку всіх доводів сторони обвинувачення і захисту, дати належну оцінку зібраним доказам у їх сукупності та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 395- 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18 березня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 21 травня 2010 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на нове розслідування прокурору м. Сєвєродонецька Луганської області.