Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Моторного О.А. - головуючого,

Борисенко І.В.,

Кошіля В.В.,

секретар судового засідання - Горголь І.С.

за участю:

позивача - ОСОБА_4,

представники відповідачів - не з'явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу приватного підприємця - ОСОБА_4

на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 23.02.2011

та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.01.2013

у справі № 2-а-5529/10/2170

за позовом приватного підприємця - ОСОБА_4

до Головних державних податкових ревізорів-інспекторів Державної податкової інспекції у м. Херсоні Іщенка Івана Валерійовича та ОСОБА_6, Державної податкової інспекції у м. Херсоні

про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, скасування рішення, -

Приватний підприємець - ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив захистити порушені конституційні та законні права з боку посадових осіб ДПІ у м. Херсоні - Іщенко І.В. та ОСОБА_6 та з боку ДПІ у м. Херсоні, шляхом визнання дій по організації перевірки протиправними; визнання дій податкових інспекторів Бутенка Є.К. та Іщенка І.В. по складанню акту перевірки № 960/21/03/23/НОМЕР_1 від 08.09.2010 протиправними; скасувати рішення ДПІ у м. Херсоні про застосування штрафної санкції від 22.09.2010 № 0014612307 та № 0014622307/0; зобов'язати податкову інспекцію вилучити з обліку в ДПІ у м. Херсоні відомості щодо проведеної перевірки.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 23.02.2011, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.01.2013, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

В касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та направити справу на новий розгляд.

В запереченнях на касаційну скаргу відповідач-2 з доводами та вимогами заявника не погодився, просив скаргу залишити без задоволення, оскаржувані рішення - без змін.

Крім того, відповідачем-2 було заявлене клопотання про заміну Державної податкової інспекції у м. Херсоні на її правонаступника - Державну податкову інспекцію у м. Херсоні Головного управління Міндоходів у Херсонській області.

Згідно зі ст. 55 КАС України, заявлене клопотання підлягає задоволенню.

Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 08.09.2010 посадовими особами відповідача - Іщенком І.В. та ОСОБА_6, згідно направлення на перевірку від 06.09.2010 № 611/237 та плану перевірок СГ на вересень 2010 року, проведено перевірку щодо здійснення контролю за дотриманням СГ порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому Законом порядку та за наявністю свідоцтв про державну реєстрацію СГ, ліцензій на проведення видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до Закону, суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_4 в господарській одиниці - кіоску "ІНФОРМАЦІЯ_1", яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1, в якому здійснює торгівельну діяльність позивач. За результатами перевірки складено акт № 960/21/03/23/НОМЕР_1 від 08.09.2010.

При перевірці приватний підприємець не був присутній. В акті зазначено, що продавець ОСОБА_7, яка проводила розрахункову операцію, відмовилась від ознайомлення та підписання акта перевірки.

На підставі акта перевірки, відповідачем прийняті рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 22.09.2010:

- № 0014612307 на суму 60307,05 грн. за порушення пп. 1, 10, 12 ст. 3 Закону про РРО, в тому числі: 43,75 грн. - за проведення розрахункової операції без застосування РРО; 56950,00 грн. - за незберігання 335 контрольних стрічок; 3313,30 грн. - за відсутність обліку товару за місцем їх реалізації;

- № 0014622307/0 на суму 58,66 грн. за здійснення діяльності без торгового патенту протягом 8 днів (з 31.08.2010 по 08.09.2010).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій погодилися з наведеними висновками податкового органу, зазначивши, що приватним підприємцем не були наведені обставини, які б підтверджувались достатніми доказами, які б свідчили про порушення прав позивача, передбачених Конституції України (254к/96-ВР) , Законом України "Про інформацію" (2657-12) , Законом України "Про державну податкову службу в Україні" (509-12) , Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Однак, колегія суддів касаційної інстанції вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними та такими, що зроблені без повного та всебічного з'ясування обставин у справі.

Так, в ході перевірки було встановлено проведення розрахункової операції без застосування РРО у розмірі 08,75 грн., незабезпечення зберігання контрольних стрічок протягом встановленого терміну, а саме: згідно КОРО № 2103011760 р/1 від 01.09.2010 відсутні контрольні стрічки з Z № 0681- Z, №1016 у кількості 335 стрічок, порушено облік товару за місцем реалізації, на місці проведення розрахунків знаходився товар, згідно додатку до акту перевірки пиво, сигарети, який не облікований у встановленому законом порядку, відсутні первинні документи, на загальну суму 1656,65 грн., а також, встановлено здійснення підприємницької діяльності без придбання відповідного торгового патенту, а саме, згідно КОРО № 2103011760 р/1 з 31.08.2010 по 08.09.2010 проводились розрахунки з споживачами через РРО кожного дня. Термін дії патенту на 31.08.2010 був закінчений. Акт перевірки надісланий позивачу поштою, в супровідному листі пропонувалось надати документи, які були відсутні на час перевірки - контрольні стрічки в кількості 335 шт.

Згідно зі ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), контрольна стрічка - документ, надрукований реєстратором розрахункових операцій, який містить копії надрукованих цим реєстратором розрахункових документів.

В пункті 4.3 Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого Наказом ДПА України від 01.12.2000 № 614 (z0105-01) , (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), контрольна стрічка повинна друкуватися в єдиному робочому циклі з касовими чеками чи підкладними документами без повторного її використання.

Відповідно до п. 4.6 вказаного Порядку, суб'єкт підприємницької діяльності повинен забезпечувати зберігання у господарській одиниці останньої використаної книги обліку розрахункових операцій, зареєстрованої на РРО, та використаних контрольних стрічок за останні 3 робочих дні.

Отже, законодавство не передбачає обов'язок суб'єкта господарювання роздруковувати контрольну стрічку кожного дня, як, наприклад, фіскальний звітний чек, вона може вміщати в себе розрахункові документи за декілька днів, і мінятись в РРО по мірі закінчення паперу. Обов'язок зберігання контрольних стрічок є обов'язком суб'єкта господарювання, закон не встановлює конкретного місця зберігання контрольних стрічок та їх зберігання іншою особою.

Судами попередніх інстанцій не прийнято до уваги наведене вище, зокрема, що в акті перевірки не викладено, яка кількість контрольних стрічок не зберігалася в кіоску та не зазначено період, за який не зберігались ці стрічки. Також, судами не досліджено питання чи правомірно податковим органом застосовано до позивача штрафні санкції за відсутність та незберігання контрольних стрічок саме у кількості 335 стрічок.

Відповідно до ч. 4, 5 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі, щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Отже, судами попередніх інстанцій не було досліджено доказів, з врахуванням вимог ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України, на підтвердження чи спростування доводів податкового органу про незабезпечення зберігання позивачем контрольних стрічок.

Крім того, до акта перевірки не надано та в матеріалах справи відсутні будь-які документи на підтвердження вчинення дій по закупівлі товару, при здійсненні якого не зареєстровано розрахункову операцію.

Таким чином, суди обох інстанцій дали передчасну юридичну оцінку встановленим фактичним обставинам справи, а тому ухвалені ними судові рішення не можна вважати законними та обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 227 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, ухвала та постанова у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до відповідного суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Здійснити заміну Державної податкової інспекції у м. Херсоні на її правонаступника - Державну податкову інспекцію у м. Херсоні Головного управління Міндоходів у Херсонській області.

Касаційну скаргу приватного підприємця - ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 23.02.2011 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.01.2013 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.