Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Конюшка К.В.

суддів: Гончар Л.Я., Кравцова О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами касаційну скаргу Державної фінансової інспекції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 12 березня 2014 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2014 року

у справі № 817/47/13-а

за позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області

до Державної фінансової інспекції в Рівненській області

треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР Конструкціон Інтернешнл", Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельна компанія МСУ", Дочірнє підприємство "Рівненський автодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

про визнання протиправним та скасування рішення

У січні 2013 року Служба автомобільних доріг у Рівненській області (далі-Служба автомобільних доріг) звернулась до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Державної фінансової інспекції в Рівненській області (далі - ДФІ в Рівненській області), треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "Онур Конструціон Інтернешнл" (далі - ТОВ "Онур Конструціон Інтернешнл"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельна компанія МСУ" (далі - ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ"), Дочірнє підприємство "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Рівненський облавтодор"), про визнання протиправним та скасування рішення.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 12.03.2014, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 19.05.2014, позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовано пункт 3 листа (вимоги) Рівненської міжрайонної Державної фінансової інспекції Державної фінансової інспекції в Рівненській області від 05.12.2012 № 270-11/2584 щодо відшкодування ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ" коштів в сумі 1 695 188,00 грн.; пункт 5 листа (вимоги) від 05.12.2012 № 270-11/2584 щодо відшкодування ТОВ "Онур Конструкцією Інтернешнл" коштів в сумі 893 193, 58 грн.; пункт 6 листа (вимоги) від 05.12.2012 № 270-11/2584 щодо відшкодування ДП "Рівненський облавтодор" коштів в сумі 80 970,68 грн.; пункт 8 листа (вимоги) від 05.12.2012 № 270-11/2584 щодо повернення Службою автомобільних доріг у Рівненській області до державною бюджету коштів в сумі 57 382, 04 грн.

Не погоджуючись зі вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ДФІ в Рівненській області оскаржило їх у касаційному порядку.

У касаційній скарзі скаржник просив скасувати вказані судові акти з мотивів порушення названими судами норм матеріального та процесуального права, прийняти нове рішення - про відмову у позові.

Касаційна скарга обґрунтована серед іншого тим, що суди безпідставно не врахували, що зміни до вартості виконаних робіт мають силу лише у тому випадку, коли вони оформлені у письмовому вигляді шляхом укладання додаткових угод до договору, які є невід'ємними частинами такого договору.

Щодо завищення вартості виконаних робіт ТОВ "ОНУР Конструкціон Інтернешнл" на суму 357 358,00 грн. ДФІ в Рівненській області стверджує, що суди попередніх інстанцій необґрунтовано посилались на проектну документацію як на підтвердження факту виконання робіт з "Поливу водою ущільнювального грунту у насипах" та "Поливу посівів трав водою", оскільки вказана документація розробляється до початку виконання робіт. У той же час, під час перевірки та в ході розгляду справи не підтверджено факт наявності у підрядника ресурсу "вода" та не підтверджено шляхів його надходження.

Щодо відшкодування ТОВ "Містобудівельна компанія МСУ" коштів в сумі 1 695 188,00 грн. касатор звертає увагу на те, що індекс зміни вартості не передбачений договором від 02.01.2009 № 42, укладеним між позивачем та контрагентом. До цього договору була укладена лише одна додаткова угода щодо уточнення джерел фінансування і термінів виконання робіт.

Також касатор зазначає, що в ході ревізії установлено виконання підрядником - ТОВ "Містобудівельна компанія МСУ" робіт на загальну суму 5 058 848,40 грн., які не були передбачені тендерною пропозицією і договором підряду. Вартість робіт на суму 5 058 848,40 грн. була сформована на дату виконання цих робіт.

Касатор вважає, що судами попередніх інстанцій безпідставно помножено всю вартість робіт 11 174 937,78 грн. на коефіцієнт зміни вартості будівельно-монтажних робіт до цін 2009 року при цьому не враховано, що частина робіт (на суму 5 058 848,40 грн.) сформована на дату виконання цих робіт у 2011 році. Крім того, в актах виконаних робіт не вся сума складається з будівельно-монтажних робіт.

Щодо відшкодування ДП "Рівненський облавтодор" завищення вартості виконаних робіт касатор звертає увагу на те, що недобудований цех каменеобробки не належить до складових автомобільної дороги, а тому позивач безпідставно сплачував вартість охорони вказаного об'єкта.

Крім того, ДФІ в Рівненській області звертає увагу на те, що суди попередніх інстанцій необґрунтовано дійшли висновку про помилкове включення в окремих актах виконаних робіт завищеного відсотку відрахувань до фондів, оскільки не всі суми, вказані у розрахунку, підтверджені даними первинного бухгалтерського обліку, що призвело до завищення вартості виконаних робіт.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження, установленому пунктом 1 частини першої статті 222 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи і правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку про те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як установлено судами попередніх інстанцій, у Службі автомобільних доріг у Рівненській області проведена ревізія фінансово-господарської діяльності за ІІ-ІV квартал 2010 року, 2011 рік та І півріччя 2012 року.

За результатами ревізії складено акт ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Рівненській області від 23.10.2012 № 270-16/17, до якого включено порушення фінансово-господарської діяльності. У зв'язку з виявленими в ході перевірки порушеннями відповідач надіслав до Служби автомобільних доріг лист-вимогу "Про усунення порушень" від 05.12.2012 № 270-11/2584.

Пунктом 5 вказаної вимоги позивача зобов'язано усунути порушення по взаємовідносинах з ТОВ "ОНУР конструкціон Інтернешнл" щодо завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 893,193,58 грн., яка складається із порушень виявлених при порівнянні ціни вказаних в акті виконаних робі з цінами визначеними в договором (611 850,41 грн.), порушення щодо виконання робіт по нормах Е1-135-1 "Полив водою ущільнювального грунту у насипах" та Е1- 153-1 "Полив посівів трав водою" ( 357 358,0 грн.) та сума вартості матеріалів, стосовно яких не було пред'явлено документи на придбання та використання їх (9 902,17 грн.).

Щодо вказаного пункту 3 вимоги про відшкодування ТОВ "ОНУР Конструкціон Інтернешнл" коштів в сумі 893 193,58 грн. судами попередніх інстанцій установлено таке.

Між Службою автомобільних доріг у Рівненській області та ТОВ "ОНУР Конструкціон Інтернешнл" укладено договір від 28.07.2009 № 30 щодо виконання робіт на об'єкті "Реконструкція автомобільної дороги Рівне - Луцьк - Устилуг на ділянці км 27+000-км 32+800 (Устилуг - Луцьк - Рівне на Ділянці км 130+000-км 133+000) на загальну суму 50 800 308,00 грн.

Відповідно до пункту 2.2. вищезазначеного Договору договірна ціна робіт є твердою. Строки виконання робіт встановлені Договором (пункт 3.1 договору): 15.10.2009 - 30.06.2010 згідно з Календарним графіком виконання робіт. Пунктом 3.2 Договору визначено, що строк дії договору може бути продовжений у разі виникнення об'єктивних обставин, що спричинили затримку його виконання, в тому числі форс-мажор, затримки з фінансуванням видатків Замовника, крім випадків, коли збільшення строку спричиняє виникнення у Замовника додаткових грошових зобов'язань.

Пунктом 2.2 договору підряду № 30 та додатками до нього № 1, 2, 3 передбачено тверду договірну ціну.

Судами попередніх інстанцій установлено, що уточнення цін на матеріальні ресурси відповідно до Договору від 28.07.2009 № 30 та додатковими угодами до нього сторонами не було передбачено.

Проте відповідно до листів від 07.09.2011 № 295; від 29.09.2011 № 316 ТОВ "ОНУР Конструкціон Інтернешнл" зверталось до Служби автомобільних доріг у Рівненській області як до Замовника щодо необхідності уточнення цін на матеріальні ресурси в межах вартості договірної ціни у зв'язку з відсутністю належного фінансування об'єкта, що спричинило уповільнення темпів та термінів виконання робіт та істотне зростання після укладення договору підряду цін на матеріальні ресурси. Служба автомобільних доріг у Рівненській області листом від 04.10.2011 № 9/2151 погодила уточнення цін без зміни загальної вартості виконання робіт, передбаченої договором підряду.

Крім того, судами установлено, що ревізією виявлено не підтвердження первинними документами закупівлю та наявність за даними бухгалтерського обліку ТОВ "ОНУР Конструкціон Інтернешнл" води технічної, а також її списання на виконання робіт з поливу посіяних трав водою та поливу водою ущільненого ґрунту у насипах, включених в акти приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2010 року та жовтень 2011 року.

Проектною документацією з виконання робіт на об'єкті "Реконструкція автомобільної дороги Рівне-Луцьк-Устилуг" передбачено, що земляне полотно ущільнюється при оптимальній вологості 20%, для чого ґрунти, що розробляються, попередньо зволожуються; також передбачено укріплення земляного полотна засіванням трав.

З матеріалів справи установлено, що у зведеному кошторисному розрахунку вартості виконання робіт: Локальним кошторисом № 02-01-01 "Земляне полотно" та Локальним кошторисом № 07-01-01 "Облаштування та обстановка дороги" передбачено роботу з поливу водою ущільнювального ґрунту в насипах (Е1-135-1); Локальним кошторисом № 02-01-01 "Земляне полотно" та Локальним кошторисом № 07-01-01 "Облаштування та обстановка дороги" передбачено роботу з поливу посівів трав водою (Е1-153-1).

Складовою ресурсних елементних кошторисних норм (Е1-135-1, Е1-153-1) з виконання робіт по поливу водою посівів трав та поливу водою ущільнювального грунту в насипах є матеріальний ресурс "вода", який є необхідним для здійснення цих робіт. У відомості про виконання робіт зазначено виконання робіт з "Поливу водою ущільнювального ґрунту у насипах" та "Поливу посівів трав водою".

Також судом апеляційної інстанції установлено, що в ході проведення зустрічної звірки в ТОВ "ОНУР Конструкціон Інтернешнл" проведено співставлення кількості матеріальних цінностей за даними підсумкової відомості ресурсів до форм № КБ-2в за грудень 2010 року на об'єкті "Реконструкція автомобільної дороги Рівне - Луцьк - Устилуг на ділянці км 27+000 - км 32+800 (Устилуг - Луцьк - Рівне на ділянці км 130+000 - км 133+000)" з даними зазначеними у формі М-29 та оборотних відомостях по рахунках 201, 203, 205, під час якого встановлено розбіжності на загальну суму 9 902,17 грн., чим, як вважає відповідач, завдано відповідних збитків.

Відповідно до листа Держбуду України від 04.12.2003 № 7/5-1189 при проведені розрахунків за обсяги виконаних робіт у формі № КБ-2в вартість прямих витрат визначається на підставі кошторисних нормативних витрат матеріально-технічних ресурсів. Нормативи витрат матеріальних ресурсів, які наведено у ресурсних елементних кошторисних нормах на будівельні і ремонтно-будівельні роботи прийнято усереднено і вони відрізняються від виробничих норм витрат ресурсів, що діють у підрядній організації. У формах М 29 і М19 обліковуються витрачання матеріалів, що визначається за відповідними виробничими нормами, призначеними для контролю за витратами матеріальних ресурсів при їх списанні, аналізу виробничо-господарської діяльності будівельних організацій та їх підрозділів.

Щодо пункту 3 вимоги відповідача про відшкодування ТОВ "Містобудівельна компанія МСУ" коштів в сумі 1 695 188,00 грн. судами попередніх інстанцій установлено наступне.

У жовтні 2009 року Службою автомобільних доріг у Рівненській області як замовником робіт проведена процедура закупівлі тендерних торгів на виконання комплексу робіт на об'єкті "Капітальний ремонт мосту через р. Стир на км 353+188 автомобільної дороги Київ-Ковель-Ягодин (на Люблін)". Учасник, який став переможцем - Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельна компанія МСУ". Ціна пропозиції - 11 217 786,0 грн.

У листопаді 2009 року ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ" укладено з Службою автомобільних доріг у Рівненській області договір від 02.11.2009 № 42 на виконання капітального ремонту мосту через річку Стир на км 353+188 автодороги Київ-Ковель-Ягодин. Згідно з умовами договору ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ" зобов'язується виконати роботи відповідно до затвердженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації.

Згідно з пунктом 2.1 та пунктом 2.2 цього договору вартість робіт визначається на підставі твердої договірної ціни та складає 11 217 786,0 грн.

Відповідно до пункту 2.3 договору підряду істотні умови договору про закупівлю після його підписання не повинні змінюватись до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків, зменшення сторонами ціни договору про закупівлю.

У ході проведення ревізії відповідачем встановлено, що різниця вартості фактично виконаних робіт та робіт, які включені в акти виконаних робіт по об'єкту "Капітальний ремонт мосту через р. Стир на км 353+188 автомобільної дороги Київ - Ковель - Ягодин (на Люблін)" складає з урахуванням інших витрат 1 814 530,0 грн. Вказану суму підрядник ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ" перекрив за рахунок збільшення поточної ціни робіт (1 695 188,0 грн.), вартості матеріалів та збільшення суми інших витрат (119 342,0 грн.).

Ураховуючи положення пункту 3.3.9 ДБН Д. 1.1-1-2000, ДФІ в Рівненській області дійшла висновку, що підрядник не мав підстав для збільшення поточної ціни робіт та вартості матеріалів. Порівнюючи позиції актів виконаних робіт та позиції локальних кошторисів, які увійшли до тендерної пропозиції підрядника, визначена сума завищення поточної ціни робіт та вартості матеріалів, яка призвела до збільшення загальної вартості робіт на суму 1 695 188,0 грн.

Ціна робіт згідно з договором підряду від 02.11.2009 визначена твердою та становить 11 217 786,00 грн. з ПДВ. Упродовж 2009 - 2010 років роботи на об'єкті не виконувались. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.03.2011 № 312-р (312-2011-р) на ремонт мосту було виділено 11 442,0 тис. грн.

Згідно з договором роботи передбачалося завершити на об'єкті до кінця липня 2010 року. Ддоговірною ціною підрядника не були передбачені кошти на покриття ризику та витрат пов'язаних з інфляційними процесами. У зв'язку з відсутністю фінансування робіт (відповідно до додатку № 1 до договору від 02.11.2009 № 42) строки виконання робіт перенесені на червень-грудень 2011 року.

Відповідно до таблиці 1 до листа Мінрегіону від 17.07.2012 № 7/15-11715 (v1171858-12) індекс зміни вартості будівельно-монтажних робіт станом на дату розкриття пропозицій конкурсних торгів (13.10.2009) визначений інтерполяційним методом складає 1,28, а станом на дату виконання робіт (01.10.2011) - 1,088. Тобто, за вказаний період вартість будівельно-монтажних робіт зросла на 19,2%.

Згідно з актами типової форми № КБ-2в у 2011 році виконано будівельних робіт по об'єкту "Капітальний ремонт мосту через р. Стир на км 353+188 автомобільної дороги Київ - Ковель - Ягодин" на загальну суму 11 174 937,78 грн.

Дорожчання вартості будівельно-монтажних робіт виконаних у 2011 році у порівнянні з вартістю закладеною у ціні тендерної пропозиції згідно з офіційним індексом зміни вартості будівельно-монтажних робіт, складає 11 174 937,78 грн. - 1 695 188,00 грн.)*0,192=1 820 111,95 грн., де 11 174 937,78 - загальна вартість робіт виконаних у 2011 році;

- 1 695 188,00 - перевищення вартості робіт виконаних у 2011 році порівняно з тендерною пропозицією;

- 0,192 - коефіцієнт зміни вартості будівельно-монтажних робіт, відповідно до таблиці 1 до листа Мінрегіону від 17.07.2012 № 7/15-11715 (v1171858-12) .

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що згідно з офіційним індексом зміни вартості будівельно-монтажних робіт перевищення вартості робіт складає 1 820 111,95 грн., що на 124 923,95 грн. більше ніж фактичне дорожчання робіт, а тому висновки відповідача про завищення вартості робіт на суму 1 695 188,00 грн. є необґрунтованими.

Щодо порушень, встановлених стосовно ДП "Рівненський облавтодор", суди установили наступне.

В акті ревізії вказано, що в квітні 2010 року в рахунок витрат на експлуатаційне утримання доріг Службою безпідставно оплачено філії "Костопільський райавтодор" ДП "Рівненський облавтодор" охорону незавершеного будівництва цеха камнеобробки на ВАТ "Івано-Долинський спецкар`єр" в с. Базальтове Костопільського району на суму 52 137,00 грн.

Недобудований цех каменеобробки перебуває на балансі Служби автомобільних доріг у Рівненській області. З метою забезпечення технічного нагляду за спорудами, забезпечення схоронності вказаного об'єкту від розкрадань та керуючись пунктом 2.4. ВБН Г.1-218-530:2006 "Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування" було прийняте рішення про організацію чергувань. При прийманні виконаних робіт застосовувалась розцінка ШД 10-8-6-1 ВБН Д.2.2-218-045.1-2006 "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг та мостів". Вказане порушення було виявлене в процесі ревізії фінансово-господарської діяльності позивача за період з 01.04.2010 по 31.03.2012, після чого приймання робіт з охорони цеху було призупинене до отримання від Укравтодору роз'яснень щодо дцьоого питання.

Листом від 10.08.2012 № 1801/3/6.3-20 Укравтодор дозволив Службі автомобільних доріг здійснювати оплату охорони об'єктів незавершеного будівництва (в тому числі неприйнятих за період 2010 - 2012 роки) за рахунок коштів на експлуатаційне утримання доріг.

Також судами установлено, що перевіркою розміру страхових внесків на заробітну плату встановлено, що в розрахунках загальновиробничих витрат до актів виконаних робіт форми № КБ-2в за квітень - серпень 2010 року філія "Гощанський райавтодор" ДП "Рівненський облавтодор" включила нарахування до державних цільових фондів на заробітну плату в розмірі 38,98%, а фактично у вказаному періоді сплачувались в розмірі 37,66%, чим порушено п.п. 3.3.10.1, 4.2.1.5, 4.2.1.6 ДБН Д.1.1-1-2000.

Крім того, в акті ревізії вказано, що зустрічною звіркою проведеною у філії "Дубенська ДЕД" ДП "Рівненський облавтодор" встановлено завищення загальновиробничих витрат. При розрахунку ІІ блоку загальновиробничих витрат (відрахування на соціальні заходи за встановленими законодавством нормами) при визначенні розміру відрахувань єдиного соціального внеску філією "Дубенська ДЕД" застосовано завищений відсоток відрахувань єдиного соціального внеску (38,918%, 38,985%), тоді як фактично згідно з даними бухгалтерського обліку відрахування єдиного соціального внеску контрагентом становлять в період з 01.01.2011 по 01.01.2012 - 37,66%.

Також відповідачем звіркою правильності визначення вартості та обсягів виконаних ремонтних робіт по поточному ремонту та експлуатаційному утриманню автодоріг місцевого значення для Служби автомобільних доріг установлено, що в порушення вимог п.п. 3.3.10.1, 4.2.1.5, 4.2.1.6 "Порядок визначення загальновиробничих та адміністративних витрат" ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Держбудом України від 27.08.2000 № 174 (v0174241-00) , при розрахунку загальновиробничих витрат, які включені до актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в у розрахунок ІІ блоку загальновиробничих витрат включено відрахування на соціальні заходи в квітні-вересні та грудні 2010 року в розмірі 38,9848%, 38,745%, та в липні-серпні 2011 року - 38,28%, 38,52%. Відповідно до даних бухгалтерського обліку філії "Рівненський райавтодор" ДП "Рівненський облавтодор" відсоток нарахування внесків до державних цільових фондів на заробітну плату контрагентом за вказаний період становив 37,66%.

Таким чином, ДФІ в Рівненській області дійшла висновку про завищення позивачем витрат з оплати робіт, виконаних ДП "Рівненський облавтодор".

У той же час, судами попередніх інстанцій установлено, що згідно з додатком № 3 ВБН Д.1.1-218-1-2001 (зі зміною № 5) та додатком № 2 ВБН В.3.2-218-180-2003 (зі зміною № 2) показник для обрахування ІІ блоку загальновиробничих витрат при формуванні договірних цін і здійснення взаєморозрахунків за виконані роботи з 01.06.2009 складає 38,985%. Загальновиробничі витрати компенсуються відповідно до договору підряду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених ревізією недоліків (порушень) стосовно подій (фактів), що відбулися у минулому, вчинена відповідачем не у спосіб, передбачений Законом України від 26.01.1993 N 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (2939-12) (далі - Закон N 2939-XII), а також не відповідає меті наданого повноваження.

З приводу вимог органу державного фінансового контролю (контрольно-ревізійного органу) вчинити певні дії в інтересах бюджету та у власному інтересі позивача (відшкодувати збитки, пред'явити позови інших осіб, забезпечити відшкодування коштів з працівників) суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до статті 12 Цивільного кодексу України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. Матеріально-правовому принципу автономії волі кореспондує процесуальний принцип диспозитивності, відповідно до якого ніхто не може бути примушений до пред'явлення позову проти своєї волі. Обмеження автономії волі особи або втручання органів державної влади у вільне здійснення особою належних їй цивільних прав є неприпустимим і протиправним.

Щодо виявлених у ході перевірки порушень суди попередніх інстанцій виходили з такого.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість установлених відповідачем порушень в частині завищення витрат по взаємовідносинах з контрагентом ТОВ "ОНУР Конструкціон Інтернешнл", оскільки уточнення ціни на матеріальні ресурси у зв'язку із виникненням випадків, передбачених пунктом 3.3.3.2 ДБН Д. 1.1-1-2000, відповідно до Договору від 28.07.2009 № 30 було правомірним з боку позивача.

У свою чергу, роботи з "Поливу водою ущільнювального ґрунту у насипах" та "Поливу посівів трав водою" підтверджуються проектною документацією з виконання робіт на об'єкті "Реконструкція автомобільної дороги Рівне-Луцьк- Устилуг на ділянці км 27+000 - км 32+800 (Устилуг-Луцьк-.Рівне на ділянці км 130+000 - км 133+800)". А у випадку, якщо воду технічну як матеріал отримують безкоштовно з водойм, тоді вартість робіт з "Поливу водою ущільнювального ґрунту у насипах" та "Поливу посівів трав водою" в актах виконаних робіт форми КБ-2в визначається за нульовою вартістю матеріалу "вода технічна".

Стосовно розбіжностей на суму 9 902,17 грн. по взаємовідносинах з контрагентом ТОВ "ОНУР Конструкціон Інтернешнл" суди попередніх інстанцій виходили з того, що при встановленні у договорі твердої ціни сам факт виконання певного обсягу будівельних робіт відповідної якості є належною та достатньою підставою для оплати виконаних робіт за встановленими у договорі цінами.

Крім того, статтею 845 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник має право на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи. Таким чином, з урахуванням положень чинного порядку кошторисного ціноутворення, може мати місце факт розбіжностей між витратами матеріалів, зазначених у підсумковій відомості ресурсів до форм КБ-2в за грудень 2010 року по об'єкту "Реконструкція автомобільної дороги Рівне - Луцьк - Устилуг на ділянці км 27+000 км 32+800 (Устилуг - Луцьк - Рівне на ділянці км 130+000 - км 133+800)", з витратами матеріалів, зазначених у формі М 29 та оборотних відомостях по рахунках 201, 203, 205.

Щодо висновків відповідача про завищення витрат позивачем у розмірі 1 695 188,0 грн. на оплату робіт ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ" суди виходили з того, що оплату здійснено у межах твердої ціни договору, а згідно з офіційним індексом зміни вартості будівельно-монтажних робіт перевищення вартості робіт складає 1 820 111,95 грн., що на 1 249 23,95 грн. більше ніж фактичне здорожчання робіт (сплачене позивачем), а тому висновки відповідача про завищення вартості робіт на суму 1 695 188,00 грн. є необґрунтованими.

Стосовно відшкодування ДП "Рівненський облавтодор" завищення вартості виконаних робіт на суму 52 137,00 грн. суди попередніх інстанцій дійшли висновку про правомірність оплати позивачем вартості охорони незавершеного будівництва цеху каменеобробки, оскільки Укравтодор дозволив здійснення такої оплати.

Також суди попередніх інстанцій не погодились з висновком ДФІ в Рівненській області щодо завищення позивачем витрат на оплату робіт ДП "Рівненський облавтодор" через завищення останнім відсотку відрахувань до фондів, оскільки не всі суми, вказані у розрахунку, підтверджені даними первинного бухгалтерського обліку. Суди, спростовуючи доводи відповідача у цій частині, виходили з того, що Служба автомобільних доріг здійснила оплату вартості робіт з урахуванням відсотків відрахувань до фондів, установлених чинним на час виникнення відносин законодавством, а загальновиробничі витрати позивачем компенсовано відповідно до договору підряду.

Колегія суддів суду касаційної інстанції не може погодитись з усіма вказаними висновками судів попередніх інстанцій в повній мірі та вважає окремі з них передчасними з огляду на таке.

Згідно з Положенням про Державну фінансову інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 23.04.2011 № 499/2011 (499/2011) (далі - Положення) Державна фінансова інспекція України (далі - Держфінінспекція України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Держфінінспекція України відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших службових осіб підконтрольних установ усунення виявлених порушень законодавства; звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів '…' (підпункт 4 пункту 4 Положення).

Відповідно до пункту 6 Положення Держфінінспекція України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; при виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України.

Також Положенням установлено, що у разі, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, Держфінінспекція України має право звернутися до суду в інтересах держави.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пункту 7 статті 10 Закону № 2939-ХІІ, згідно з якими органу державного фінансового контролю надано право пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов'язковою до виконання. Що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 13.05.2014 № 21-89а14.

Згідно з положеннями частини першої статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Таким чином, суд касаційної інстанції вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій щодо неправомірності оспорюваних вимоги відповідача стосовно подій (фактів), що відбулися у минулому, оскільки вона вчинена відповідачем не у спосіб, передбачений Законом N2939-XII, а також не відповідає меті наданих повноважень. Вказані у пунктах 3, 5, 6, 8 вимоги відповідача порушення та способи їх усунення є обов'язковими для підконтрольної установи, якщо об'єкту перевірки чи бюджету дійсно нанесено збитки через неправомірні дії позивача.

Щодо зафіксованих в акті ревізії порушень та оспорюваних пунктів вимоги відповідача суд касаційної інстанції виходить з такого.

Згідно з частинами першою та другою статті 845 Цивільного кодексу України підрядник має право на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з висновком судів попередніх інстанцій щодо неправомірності пункту 5 оспорюваної вимоги відповідача в частині зобов'язання ТОВ "ОНУР Конструкціон Інтернешнл" відшкодувати 9 902,17 грн., оскільки обставин виконання робіт неналежної якості ДФІ в Рівненській області не наведено, а факт виконання передбаченого обсягу будівельних робіт відповідної якості є належною та достатньою підставою для оплати виконаних робіт за встановленими у договорі цінами.

Також суд касаційної інстанції вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій стосовно протиправності пункту 6 листа (вимоги), оскільки оплату вартості робіт з охорони недобудованого цеху каменеобробки, який перебуває на балансі позивача, погоджено Укравтодор - головним розпорядником бюджетних коштів.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості доводів ДФІ в Рівненській області в частині встановлення незаконного завищення Службою автомобільних доріг витрат на оплату вартості робіт ДП "Рівненський облавтодор" через завищення відсотку відрахувань до фондів. Так, судами попередніх інстанцій установлено, що позивач оплачував роботи контрагента, виходячи з відсотків відрахувань до державних фондів, які було встановлено чинним на той час законодавством та передбачено договірними умовами. У той же час, відображення контрагентом позивача у бухгалтерських документах відрахувань до обов'язкових фондів у розмірі меншому, ніж передбачено договором чи законодавством, не може бути підставою для зобов'язання повернути кошти, обґрунтовано та правомірно сплачені позивачем.

Ураховуючи, що порушення вимог законодавства, на підставі яких відповідач прийняв пункт 6 та частково пункт 5 оспорюваної вимоги, не знайшли свого підтвердження, суд касаційної інстанції погоджується з висновком щодо необґрунтованості визначеної у пункті 8 листа (вимоги) від 05.12.2012 № 270-11/2584 суми, яку зобов'язано повернути до бюджету у розмірі 57 382,04 грн.

Згідно з частиною першою статті 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Оскаржувані судові акти названим вимогам процесуального закону відповідають не в повній мірі з огляду на таке.

Відповідно до частини п'ятої статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.

Положеннями статті 41 цього Закону передбачено, що істотними умовами договору про закупівлю є: предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент); кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості; порядок здійснення оплати; ціна договору; термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт; строк дії договору; права та обов'язки сторін; зазначення умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків; відповідальність сторін.

Пунктом 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 17.10.2008 N 921 (921-2008-п) , було передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами, крім коригування ціни договору підряду в будівництві відповідно до будівельних норм.

Відповідно до пункту 3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва", затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174 (v0174241-00) , із змінами та доповненнями, тверда договірна ціна повинна встановлюватися незмінною на весь обсяг будівництва і не уточнюватися, за винятком випадків, якщо:

а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників;

б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектної документації;

в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту);

г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника;

д) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт;

е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами.

Уточнення твердої договірної ціни оформлюється, як правило, додатковою угодою чи іншим ідентичним документом, що має відповідну юридичну силу.

Згідно з пунктом 3.3.9. ДБН Д.1.1-1-2000 при твердій договірній ціні взаєморозрахунки проводяться на підставі виконаних обсягів робіт і їх вартості, визначеній в договірній ціні.

Пунктом 3 Порядку зміни істотних умов договору про закупівлю, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 30.01.2009 N 62 (z0219-09) (чинного до 11.09.2009), було передбачено, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у таких випадках: у разі необхідності зміни окремих номенклатурних позицій; зменшення кількості (обсягу) товарів, робіт, послуг - залежно від реальної потреби та фінансування видатків замовника, з відповідним зменшенням ціни договору.

Також пунктом 8.4 цього Порядку було установлено, що ціна товарів, робіт, послуг (без зміни кількості (обсягу) товарів, робіт, послуг) може змінюватися, якщо змінився встановлений згідно із законодавством органами державної статистики індекс інфляції, змінився курс іноземної валюти у разі встановлення у договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, змінилися біржові індекси (котирування), обумовлені у договорі про закупівлю, а також збільшився розмір мінімальної заробітної плати.

Відповідно до частини першої статті 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Згідно з частиною четвертою статті 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до частин четвертої та п'ятої статті 11 Кодексу адміністративного судочинства суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Ураховуючи вказані положення правових норм адміністративного судочинства стосовно принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі та належності доказів, колегія суддів Вищого адміністративного суду України звертає увагу на те, що під час нового розгляду справи та прийняття рішення по суті спору, суду першої інстанції необхідно встановити чи змінювались істотні умови договорів від 28.07.2009 № 30 та від 02.11.2009 № 42 і чи ці зміни було оформлено згідно з вимогами чинного на час їх проведення законодавства. Установленим обставинам надати відповідну правову оцінку, зокрема, щодо зменшення обсягу виконаних робіт контрагентом позивача ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ" шляхом перекриття за рахунок збільшення поточної ціни робіт та виконання робіт на загальну суму 5 058 848,40 грн., які не було передбачено тендерною пропозицією і договором підряду.

Положеннями статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачено, що первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Частиною четвертою статті 70 КАС України установлено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Таким чином, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що суд першої інстанції також необхідно на підставі належних доказів встановити факт використання контрагентом позивача ТОВ "ОНУР конструкціон Інтернешнл" ресурсу "вода" під час виконання робіт "Полив водою ущільнювального грунту у насипах" та "Полив посівів трав водою", оскільки проектна документація, якою передбачено використання цього ресурсу, таким доказом не є. У той же час, суд касаційної інстанції зауважує, що у випадку використання контрагентом позивача "технічної" води, роботи стосовно її заборів, доставки безпосередньо на грунт повинні бути відображені у первинній документації. Також слід установити, чи під час виконання вказаних робіт вода отримувалась з водойм і чи в цих випадках в актах форми КБ-2в її вартість визначалась як нульова.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги частково заслуговують на увагу, у зв'язку з чим наявні підстави для її часткового задоволення та скасування оскаржуваних судових рішень в частині скасування пунктів 3, 5 вимоги.

Частиною першою статті 220 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з частиною другою статті 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій під час прийняття рішень по суті спору у цій справі було порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Керуючись статтями 210 - 232 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд касаційної інстанції

Касаційну скаргу Державної фінансової інспекції в Рівненській області задовольнити частково.

Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 12 березня 2014 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2014 року в цій справі в частині визнання протиправними та скасування пунктів 3 і 5 листа (вимоги) Рівненської міжрайонної Державної фінансової інспекції Державної фінансової інспекції в Рівненській області від 05.12.2012 № 270-11/2584 скасувати, а справу направити в цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

У решті постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 12 березня 2014 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, і може бути переглянута Верховним Судом України у строк та у порядку, визначеними статтями 237 - 239-1 КАС України.

Згідно з оригіналом помічник судді М.Р. Мергель