Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого Ланченко Л.В.

суддів Пилипчук Н.Г.

Цвіркуна Ю.І.

за участю секретаря Ковтун О.С.

відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2010 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.10.2010

у справі № 2а-283/10/1870

за позовом ДПІ у м.Суми

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

про стягнення штрафу та суми отриманого доходу, -

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2010, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.10.2010, позов задоволено. Стягнуто з ПП ОСОБА_2 до Державного бюджету України штраф у розмірі 5040000 грн., отриманий дохід в результаті проведення азартних ігор в розмірі 835 грн., гральне обладнання у вигляді шести комп'ютерів - конфісковано.

У справі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду першої та апеляційної інстанції та прийняття нового про відмову в позові, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, в межах доводів касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачкою укладено договір оренди нежитлового приміщення від 20.08.2009, розташованого за адресою: м.Тростянець, вул.Б.Хмельницького, 14-А, для розміщення інтернет-кафе, за договором постачання від 06.08.2009 придбано 10 комп'ютерів в комплекті, а також укладено договір на отримання послуг з доступу до мережі Інтернет.

Відділом податкової міліції Охтирської МДПІ проведено огляд приміщення, розташованого за адресою: м.Тростянець, вул.Б.Хмельницького, 14-А, яке перебуває в оренді відповідачки, під час якого встановлено факт порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) , яке полягало у здійсненні діяльності з організації та проведення азартних ігор, зокрема, встановлено наявність 6 комп'ютерів в робочому стані, підключених до електромережі, які використовувались для надання послуг у сфері грального бізнесу.

Стягуючи з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 фінансові санкції з конфіскацією грального обладнання, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що факт здійснення відповідачем діяльності з організації і проведення азартних ігор є встановленим.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 № 1334-VI (у редакції, чинній на час виникненні спірних відносин) до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Застосування фінансових санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленим за позовом органів державної податкової служби.

За змістом частини першої статті 3 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" санкція у вигляді конфіскації грального обладнання є обов?язковим додатковим покаранням, яке застосується в усіх випадках поряд зі штрафом за порушення суб'єктом господарювання заборони на організацію та проведення азартних ігор.

Санкція у вигляді конфіскації грального обладнання полягає у примусовому позбавленні суб'єкта правопорушення права власності на таке обладнання. При цьому за правопорушення, вчинене однією особою, не може притягатися до відповідальності інша особа. Відповідно, конфіскованим може бути лише те гральне обладнання, яке належить на праві власності суб'єкту правопорушення.

У даному випадку, застосовуючи до відповідача фінансові санкції на підставі частини першої статті 3 вищеназваного Закону, суди обмежились виключно підтвердженням факту, що позивачка є орендарем приміщення та власником комп'ютерної техніки, що в ньому знаходилась. При цьому особу, якою здійснено встановлення програмного забезпечення для надання можливості здійснення азартних ігор на належних відповідачці комп'ютерах, а також якою безпосередньо організована робота по наданню послуг проведення азартних ігор, судами не встановлено.

У той час як згідно пояснень відповідачки, будь-яких дій щодо здійснення діяльності, пов'язаної з гральним бізнесом вона не вчиняла. У зв'язку з хворобою, нею була видана сину - ОСОБА_4 нотаріально посвідчена довіреність на представлення її інтересів, у т.ч. і як підприємця, для можливості продовження ведення господарської діяльності, при цьому доручення на організацію грального бізнесу нею не давалось.

Наслідки порушеної щодо ОСОБА_4 кримінальної справи судами не з?ясовувались.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" гральний бізнес - це діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку, а організація і проведення азартних ігор - це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Зважаючи на те, що приписами Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) визначено, що застосування штрафних санкцій з конфіскацією грального обладнання несуть суб'єкти господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, правомірність застосування наведених наслідків повинна випливати із встановлення фактів організації та проведення азартних ігор.

Відтак, визначальною ознакою для висновку про наявність у діях відповідача вини у вчинені нею порушень вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) необхідним є встановлення фактів, які б свідчили про створення суб'єктом господарювання умов для проведення таких ігор, а також отримання таким суб'єктом доходу від грального бізнесу. Сам факт того, що відповідач є орендарем приміщення, у якому була розміщена комп?ютерна техніка, з допомогою якої проводились азартні ігри, не можуть бути розцінені як докази порушення нею вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) .

За відсутності встановлення вказаного факту в ухвалених у справі судових рішеннях останні підлягають скасуванню як такі, що не відповідають вимогам норм процесуального права, з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до приписів статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України.

Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій ухвалі, встановити обставини справи відповідно до вимог частин четвертої, п'ятої статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України щодо офіційного з'ясування адміністративним судом обставин справи, дати їм належну юридичну оцінку та вирішити спір у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 227, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2010 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.10.2010 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.