Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Суддів:Черпіцької Л.Т. Розваляєвої Т.С. Маслія В.І.

розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами адміністративну справу за касаційною скаргою Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12.01.2011р. та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 03.03.2011р. у справі № 2а-25802/10/2570 за позовом Управління міського житлово-комунального господарства Макіївської міської ради до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області про визнання протиправною вимоги, -

Управління міського житлово-комунального господарства Макіївської міської ради звернулось до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області з позовом, в якому просило визнати неправомірним пункту 3 вимоги № 05-06-10-14/11756 від 25.10.2010 року в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у допущенні порушень, викладених в пункті 12 акту ревізії, стосовно порушення підпункту 2 пункту 28 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року № 921 (921-2008-п) (далі-Положення № 921) та визнати висновки щодо порушення підпункту 2 пункту 28 Положення незаконними.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач дійшов хибних висновків про незаконне прийняття позивачем тендерної пропозиції ТОВ "Елон" всупереч наявності родинних зв'язків між засновником товариства та керівником Управління.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 12.01.2011р., залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 03.03.2011р., позов задоволено частково. Визнано неправомірним пункт 3 вимоги № 05-06-10-14/11756 від 25.10.2010 року в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у допущенні порушень, викладених в пункті 12 акту ревізії, стосовно порушення підпункту 2 пункту 28 Положення № 921 (921-2008-п) . В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішеннями суду першої та апеляційної інстанцій Контрольно-ревізійне управління в Донецькій області звернулось з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що з 25 червня по 17 вересня 2010 року Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області була проведена планова ревізія фінансово-господарської діяльності Управління міського житлово-комунального господарства Макіївської міської ради за період з 01.11.2008р. по 01.06.2010р., за результатами якої складено акт № 06-15-10/125 від 24.09.2010р.

На підставі даного акту ревізії відповідачем була прийнята вимога № 05-06-10-14/11756 від 25.10.2010р., пунктом 3 якої зобов'язано керівника позивача розглянути питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у допущенні порушення, викладеного в пункті 12 Акту.

Як вбачається з пункту 12 Акту ревізії, Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області встановлено, що при проведенні закупівлі послуг з монтажу, технологічного обслуговування і ремонту електроустаткування в 2010 році переможцем було визнано ТОВ "Елон". При розгляді тендерної пропозиції ТОВ "Елон" встановлено, що засновник підприємства ОСОБА_4 є батьком керівника Управління міського житлово-комунального господарства Макіївської міської ради - ОСОБА_5, тобто перебуває з ним у родинних відносинах.

Таким чином, за висновками Контрольно-ревізійного управлінням в Донецькій області, позивачем, всупереч пункту 28 Положення № 921 (921-2008-п) не була відхилена пропозиція ТОВ "Елон" з підстав, що керівник замовника та засновник учасника тендеру ТОВ "Елон" є пов'язаними особами.

Задовольняючи частково позовні вимоги суди попередніх інстанцій виходили з того, що в розумінні Положення № 921 (921-2008-п) керівник Управління міського житлово-комунального господарства Макіївської міської ради та засновник ТОВ "Елон" не є пов'язаними особами, а відтак оскаржувана вимога прийнята відповідачем безпідставно.

Колегія суддів погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, враховуючи наступне.

Механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти визначений Положенням про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року № 921 (921-2008-п) (яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з підпунктом 14 Положення № 921 (921-2008-п) пов'язана особа - це особа, що відповідає будь-якій з таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль за учасником або контролюється таким учасником, або перебуває під спільним контролем з таким учасником;

- фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за учасником;

- посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої посадової особи.

Під здійсненням контролю в цьому Положенні слід розуміти володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 20 відсотків статутного капіталу учасника. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу учасника (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї. У цьому Положенні членами сім'ї вважаються подружжя та їх діти, батьки, брати, сестри, онуки, подружжя дітей, батьків, братів, сестер і онуків.

Підпункт 2 пункту 28 Положення № 921 (921-2008-п) визначає, що замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію серед іншого у разі, коли пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами.

Відповідно до підпункту 25 пункту 2 Положення № 921 (921-2008-п) учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична чи юридична особа (резидент або нерезидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах при проведенні процедури закупівлі в одного учасника. Філія (представництво) юридичної особи може бути учасником процедури закупівлі лише у разі, коли юридична особа надає їй відповідні повноваження.

Аналізуючи наведене колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що під термін "учасник закупівлі" у даній справі підпадає лише ТОВ "Елон", та жодним чином не може бути віднесений начальник Управління міського житлово-комунального господарства Макіївської міської ради.

Також вірним є і висновок судів попередніх інстанцій, що наявність родинних зв'язків між засновником учасника процедури закупівлі і керівником замовника не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції на саме підставі підпункту 2 пункту 28 Положення № 921 (921-2008-п) , а відтак висновок відповідача про порушення Управлінням міського житлово-комунального господарства Макіївської міської ради пунктів Положення № 921 (921-2008-п) є хибним.

За таких обставин судова колегія дійшла висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій повно і правильно встановлені фактичні обставини справи, характер правовідносин сторін і вірно застосовано до них норми матеріального права.

Згідно із статтею 220 КАС України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Вищого адміністративного суду України

Касаційну скаргу Контрольно-ревізійного управління в Чернігівській області залишити без задоволення, а постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12.01.2011р. та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 03.03.2011р. у справі № 2а-25802/10/2570 - без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення копії особам, які беруть участь у справі та може бути переглянута в порядку ст.ст. 235- 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.