2а-11126/11/2670 Про скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель - 02.10.2013 Прийняття

головуючого суддів при секретарі судового засідання за участю представників товариства з обмеженою відповідальністю "Реалтон" Антимонопольного комітету України Зайця В.С. (суддя-доповідач), Голяшкіна О.В., Стрелець Т.Г., Петриченко Ю.П., Руденка В.Б., ОСОБА_6, Горносталь Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Реалтон" на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2013 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Реалтон" до Антимонопольного комітету України, третя особа Державна установа "Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка АМН України" про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії, -

02 серпня 2011 товариство з обмеженою відповідальністю "Реалтон" (далі - ТОВ "Реалтон") пред'явило позов до Антимонопольного комітету України, третя особа Державна установа "Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка АМН України" (далі Замовник) про скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 29 червня 2011 року та зобов'язання відповідача вчинити дії із повторного розгляду скарги від 16 червня 2011 року (із доповненнями).

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 листопада 2011 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 29 червня 2011 року, зобов'язано Антимонопольний комітет України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель повторно розглянути скаргу ТОВ "Реалтон" від 16 червня 2011 року (із доповненнями).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2013 року апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 листопада 2011 року скасовано, прийнято нову постанову, якою в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду апеляційної інстанції скаржник оскаржив їх.

У касаційній скарзі ТОВ "Реалтон", посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню із огляду на наступне.

Встановлено, що 23 травня 2011 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель (інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 61 (507) від 23 травня 2011 року) опубліковане оголошення про проведення Державною установою "Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка АМН України" відкритих торгів (за скороченою процедурою) із закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (системи кохлеарної імплантації).

Позивач прийняв участь в оголошених відкритих торгах та подав замовнику пропозицію конкурсних торгів щодо предмета закупівлі.

10 червня 2011 року відбулося розкриття відповідачем пропозицій конкурсних торгів учасників, перевірка наявності чи відсутності усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, оголошено найменування та місцезнаходження кожного учасника та їх цінові пропозиції, про що було складено протокол про розкриття пропозицій конкурсних торгів № 9/5 від 10 червня 2011 року та додаток до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 10 червня 2011 року.

Згідно даного протоколу свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали:

за лотом № 1:

товариство з обмеженою відповідальністю "Укрмед" із ціновою пропозицією 27944800,00 грн.;

товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "ВАБОС" із ціновою пропозицією 29074000,00 грн.;

товариство з обмеженою відповідальністю "Реалтон" із ціновою пропозицією 19824000,00 грн.

за лотом № 2:

товариство з обмеженою відповідальністю "Реалтон" із ціновою пропозицією 30576000,00 грн.;

товариство з обмеженою відповідальністю "Кінд Інтерслух Київ" із ціновою пропозицією 41139250,00 грн.;

товариство з обмеженою відповідальністю "Інфотон" із ціновою пропозицією 42494920,00 грн.

Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Замовника від 17 червня 2011 № 9/6 пропозиція конкурсних торгів позивача була відхилена.

Замовник повідомив позивача, що його пропозиція конкурсних торгів була відхилена (лоти 1 та 2) з підстав порушення п. 1 Розділу III Документації конкурсних торгів (далі - ДКТ): пронумеровані аркуші, а не кожна сторінка, крім того не кожна сторінка пропозиції містить підпис та печатку учасника (підпис та печатки містяться лише на сторінках, що містять інформацію); порушення п. 1 Розділу III ДКТ: для підтвердження повноважень щодо підпису документів конкурсних торгів надано копію протоколу рішення Учасника щодо повноважень директора (вимоги ДКТ: виписка з протоколу засновників, або наказ про призначення, або довіреність, або доручення); порушення п. 3.2 (таблиця 1) Додатку 2 ДКТ: відсутні копії аналогічних договорів та актів виконаних робіт; у таблиці відповідності по лоту 1 та лоту 2 по медико-технічним вимогам у розділі Імплант: можливість проведення обстеження пацієнтів, що проімплантовані, на обладнанні ядерно-магнітного резонансу до 1,5 Тл без хірургічного втручання Учасником заявлено відповідність запропонованої системи кохлеарної імплантації вимогам Замовника, що суперечить інформації виробника по застереженню при проведенні МРТ проімплантованим пацієнтам і не відповідає дійсності; виробник вказує на необхідність видалення складової імпланту хірургічних шляхом перед проведенням МРТ, тобто учасником надається недостовірна інформація.

Позивач, не погоджуючись із відповідним рішенням комітету з конкурсних торгів, звернувся до Антимонопольного комітету України із відповідною скаргою, посилаючись в скарзі на безпідставність відхилення Замовником пропозиції конкурсних торгів, оскільки пропозиція містила всі документи, що вимагались документацією конкурсних торгів. Розгляд скарги відбувався відповідачем за участю представника позивача, який під час розгляду скарги посилався також і на те, що учасники конкурсних торгів - товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "ВАБОС" і товариство з обмеженою відповідальністю "Кінд Інтерслух Київ" є пов'язаними особами, про що свідчать надані відповідачу витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, з яких вбачається, що керівником зазначених юридичних осіб є одна особа Овсяник Валерій Прокопович.

За наслідками розгляду заяви позивача рішенням Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 29 червня 2011 року, ТОВ "Реалтон" відмовлено у задоволенні скарги з підстав невідповідності пропозиції конкурсних торгів товариства умовам документації конкурсних торгів. Щодо доводів позивача про допуск до участі у конкурсних торгах пов'язаних осіб, відповідач зазначив, що ці особи приймали участь у конкурсі за різними лотами, а тому така участь допускається.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що під час розгляду відповідної скарги відповідачем не надано оцінку доводам позивача щодо надання товариством документації конкурсних торгів у повному обсязі, а також фальсифікації додатку до протоколу розкриття пропозиції конкурсних торгів, наявності спроби замовника усунути позивача від участі у конкурсних торгах.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що Державною установою "Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка АМН України" порушено процедуру проведення конкурсних торгів в зв'язку із допущення до участі пов'язаних осіб - товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "ВАБОС" і товариства з обмеженою відповідальністю "Кінд Інтерслух Київ", зазначивши, що доводи відповідача щодо можливості допуску до процедури закупівлі пов'язаних осіб, у разі якщо ці особи приймають учать у конкурсі за різними лотами, є безпідставними.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції послався на частину 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відповідно до якої замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо:

учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону;

пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Оскільки пропозиція конкурсних торгів позивача не відповідала умовам документації конкурсних торгів, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про правомірність дій Державної установи "Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка АМН України" та Антимонопольного комітету України.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до частини 1 статті 25 Закону України "Про здійснення державних закупівель" кожен учасник має право подати тільки одну пропозицію конкурсних торгів (у тому числі до визначеної у документації конкурсних торгів частини предмета закупівлі (лота)).

Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "ВАБОС" та товариство з обмеженою відповідальністю "Кінд Інтерслух Київ" приймали участь у процедурі закупівлі за окремими лотами, тому суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що порушення порядку проведення конкурсних торгів не відбулося.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України із правовою позицією суду апеляційної інстанції не погоджується із огляду на наступне.

Частиною 1 статті 25 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. На запит учасника замовник протягом одного робочого дня з дня надходження запиту підтверджує надходження пропозиції конкурсних торгів із зазначенням дати та часу. Відмова або ухилення замовника від негайного отримання пропозицій конкурсних торгів, що подаються особисто, є підставою для оскарження. Якщо це передбачено документацією конкурсних торгів, пропозиція конкурсних торгів може подаватися у вигляді електронного документа відповідно до цього Закону та законодавства, що регулює питання електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Згідно частин 1, 3, 4 статті 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель" розкриття пропозицій конкурсних торгів здійснюється в день закінчення строку їх подання у час та в місці, що зазначені в оголошенні про проведення процедури закупівлі.

Під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, а також оголошуються найменування та місцезнаходження кожного учасника, ціна кожної пропозиції конкурсних торгів або частини предмета закупівлі (лота). Зазначена інформація вноситься до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів складається у день розкриття пропозицій конкурсних торгів за формою, встановленою Уповноваженим органом, та підписується членами комітету з конкурсних торгів та учасниками, які беруть участь у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Частиною 5 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Відповідно до частини 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо:

наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону;

пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Відповідно до оголошення про проведення Державною установою "Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка АМН України" відкритих торгів (за скороченою процедурою) із закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (системи кохлеарної імплантації) єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна.

Пропозиція позивача конкурсних торгів була відхилена з підстав наявності наступних порушень:

- пронумеровані аркуші, а не кожна сторінка, крім того не кожна сторінка пропозиції містить підпис та печатку учасника (підпис та печатки містяться лише на сторінках, що містять інформацію);

- для підтвердження повноважень щодо підпису документів конкурсних торгів надано копію протоколу рішення Учасника щодо повноважень директора (вимоги ДКТ - виписка з протоколу засновників, або наказ про призначення, або довіреність, або доручення);

- відсутні копії аналогічних договорів та актів виконаних робіт.

Зазначені порушення не впливають на сутність пропозиції ТОВ "Реалтон", яка за критерієм ціни є найвигіднішою серед інших учасників.

У складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Реалтон" були подані документи на підтвердження повноважень представника, зокрема протокол-рішення учасника ТОВ "Реалтон" від 15 червня 2010 року про підтвердження повноважень директора ТОВ "Реалтон" ОСОБА_6 та лист щодо уповноваженої особи, яка представляє інтереси ТОВ "Реалтон".

Також у складі документів пропозиції конкурсних торгів було подано статут ТОВ "Реалтон", в якому також зазначені повноваження директора, в тому числі на підписання договорів від імені товариства.

Таким чином у Замовника були наявні всі документи на підтвердження повноважень посадової особи учасника процедури закупівлі щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів.

ТОВ "Реалтон" у складі пропозиції конкурсних торгів надало Замовнику довідку про раніше виконані договори на поставку аналогічного товару та лист-пояснення щодо надання копії аналогічного договору та акту виконаних робіт.

В цих документах зазначено, що копії договорів містять інформацію, яка є комерційною таємницею ТОВ "Реалтон", зокрема, відомості про контрагентів, суму договорів тощо, яку неможливо розкрити без одночасного порушення прав третіх осіб.

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Закон України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Порядок оскарження процедури закупівля визначений статтею 18 даного Закону.

Скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження в письмовій формі, повинна бути підписана особою, яка її подає.

Для розгляду скарг орган оскарження має право на всіх стадіях державних закупівель запитувати і отримувати у замовників, учасників, контролюючих органів, державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур державних закупівель.

Рішення про розгляд скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження приймає протягом 30 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг Антимонопольного комітету України не дослідила та залишила поза увагою обставини, на які звертав увагу позивач у доповненні до скарги від 25 червня 2011 року про те, що необхідності хірургічного видалення імплантанта при проведенні МРТ немає, тобто внутрішня частина імплантанта магнітними полями не пошкоджується, а лише зазначила, що не має можливості зробити висновок щодо цього питання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Вищого адміністративного суду України зазначає, що висновок суду апеляційної інстанції про те, що пропозиція конкурсних торгів позивача не відповідала умовам документації конкурсних торгів є помилковим.

Суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги ТОВ "Реалтон", визнав протиправним та скасував рішення Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 29 червня 2011 року, зобов'язав Антимонопольний комітет України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель повторно розглянути скаргу ТОВ "Реалтон" від 16 червня 2011 року (із доповненнями), проте судом апеляційної інстанції помилково було скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено.