Вищий адміністративний суд України у складі колегії: головуючого судді Бухтіярової І.О., суддів Костенка М.І., Приходько І.В.,

за участю секретаря Стоцького О.І.,

представника позивача Костенка О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Оболонському районі м. Києва Державної податкової служби

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11.04.2013 року

у справі № 2а-15818/12/2670

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Солтрейд" (далі - позивач, ТОВ "Солтрейд")

до Державної податкової інспекції у Оболонському районі м. Києва Державної податкової служби (далі - відповідач, ДПІ у Оболнському районі м. Києва ДПС)

про скасування податкового повідомлення-рішення, -

ТОВ "Солтрейд" звернулось у листопаді 2012 року до суду з адміністративним позовом до ДПІ у Оболонському районі м. Києва ДПС про скасування податкового повідомлення-рішення № 0001522202 від 02.11.2012 року.

Постановою окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2013 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 11.04.2013 року постанова окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2013 року скасована, прийнята у справі нова постанова, якою позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення № 0001522202 від 02.11.2012 року.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме пп. 3.2.1 п. 3.2 ст. 3 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97 "Про податок на додану вартість" зі змінами та доповненнями (далі - Закон № 168) та п.п. 196.1.1 п. 196.1 ст. 196 Податкового кодексу України (далі - ПК України).

Позивач в своїх запереченнях на касаційну скаргу зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.

Відповідно до частини першої статті 220 Кодексу адміністративного судочинство України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому засіданні та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені такі фактичні обставини справи.

В період з 29.09.2012 року по 12.10.2012 року ДПІ у Оболонському районі м. Києва ДПС на підставі наказів № 1318 від 12.09.2012 року та № 1523 від 05.10.2012 року була проведена планова виїзна перевірка ТОВ "Солтрейд" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2009 року по 30.06.2012 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 року по 30.06.2012 року, за результатами якої складено акт № 822/22-2/24725951 від 19.10.2012 року.

Перевіркою, зокрема, встановлено порушення підпункту 3.2.1 пункту 3.2 статті З Закону № 168, підпункту 196.1.1 пункту 196 статті 196 ПК України, в результаті чого завищено суму податку на додану вартість на суму 1 557 471,00 гривня.

На підставі висновків акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення № 0001522202 від 02.11.2012 року, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на додану вартість на загальну суму 1 867 059,00 гривень.

Крім того судами встановлено, що 09.11.2007 року між TOB "Солтрейд" та БП "Солідарність" у формі TOB укладено договір про спільну діяльність, відповідно до якого сторони на основі внесення та об'єднання вкладів і особистої участі кожної з них, зобов'язуються діяти спільно без створення юридичної особи для спільного будівництва торговельно-громадського центру "Петрівка", розміщеного за адресою: м. Київ, вул. Вербова, 21, 23.

Договіp про спільну діяльність знаходиться на обліку в ДПІ у Оболонському районі м. Києва за № 9965 від 09.11.2007 року.

Відповідно до умов зазначеного договору TOB "Солтрейд" здійснює вклад у вигляді грошових коштів у сумі 24 341 000,00 гривень та 20 595 000,00 гривень, а БП "Солідарність" у формі ТОВ у вигляді об'єкту незавершеного будівництва, розміщеного на земельній ділянці, призначеній для будівництва об'єкта за адресою: м. Київ, вул. Вербова, 21, 23 вартістю 4 796 539,94 гривень та земельної ділянки, на якій знаходиться вклад, загальною площею 6257 кв.м., що належить учаснику згідно пункту 16 рішень Київської міської ради № 183/1393 від 15.04.2004 року та № 37/94 від 28.09.2006 року та відповідно до договору оренди земельних ділянок ВЕМ № 844853 від 15.03.2007 року.

З метою отримання грошових коштів та виконання своїх зобов'язань за договором про спільну діяльність TOB "Солтрейд" уклало кредитний договір № 151407К43 від 16.11.2007 року з ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України", для забезпечення якого було укладено іпотечний договір № 151407Z89 від 20.11.2007 року, відповідно до якого предметом іпотеки є право оренди земельної ділянки, загальною площею 6275 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, вул. Вербова, 21, 23 та об'єкт незавершеного будівництва - торговельно-громадський центр "Петрівка", що розташований на даній земельній ділянці. Відповідно до пункту 1.8 договору № 151407Z89 від 20.11.2007 року відчуження предмета іпотеки іпотекодавцем дозволяється лише за письмовою згодою іпотекодержателя.

Згідно даних рахунку 18 "Довгострокова дебіторська заборгованість та інші необоротні активи", встановлено, що станом на 01.07.2009 року внесок TOB "Солтрейд" в договір про спільну діяльність складає 39 595 054,89 гривні. Станом на момент проведення перевірки будівництво не завершене. Договір про спільну діяльність є платником податків (не знято з обліку).

Також, в ході перевірки встановлено, що TOB "Солтрейд" було укладено договори купівлі-продажу (відступлення часток) на загальну суму 22 438 035,60 гривень, об'єктом продажу за якими є частка у праві власності на майно, яка належить до спільної часткової власності, що виникло на підставі договору про спільну діяльність між TOB "Солтрейд" та БП "Солідарність" у формі TOB. Розрахунки між сторонами за зазначеними договорами здійснювались в межах існуючих зобов'язань в тому числі з внесених вкладів сторін у спільну діяльність, у тому числі у безготівковій формі, та/або відповідно до статті 603 Цивільного кодексу України шляхом зарахування зустрічних вимог. Грошові кошти на виконання умов зазначених договорів TOB "Солтрейд" не перераховувало.

Одночасно TOB "Солтрейд" згідно з договорами № 1/2010 від 10.09.2010 року, № 2/2010 від 16.11.2010 року, № 3/2011 від 17.01.2011 року, № 4/2011 від 14.02.2011 року, № 5/2011 від 25.03.2011 року, № 6/2011 від 13.04.2011 року, № 7/2011 від 20.04.2011 року, № 8/2011 від 23.05.2011 року, № 9/2011 від 20.06.2011 року, № 10/2011 від 15.07.2011 року, № 11/2011 від 22.07.2011 року купівлі-продажу (відступлення) частки укладеними між TOB "Солтрейд" та БП "Соліданість" у формі TOB, відчужило на користь БП "Солідарність" у формі ТОВ придбані у договору про спільну діяльність частки на загальну суму 22 438 143,00 гривні, у тому числі ПДВ, тобто ціна продажу майнових прав дорівнює ціні придбання. Заборгованість БП "Солідарність" у формі TOB перед TOB "Солтрейд" погашена шляхом зарахування зустрічних вимог.

З огляду на зазначене податковий орган дійшов висновку про те, що фінансово-господарські операції TOB "Солтрейд" за договорами купівлі-продажу відбулися без використання грошових коштів, без використання будь-яких товарно-матеріальних цінностей, без отримання прибутку, серед пов'язаних осіб, суперечать статті 12 Закону України "Про іпотеку", оскільки були проведені без письмової згоди іпотекодержателя, не призвели до фактичної зміни прав договору про спільну діяльність та суперечать умовам договору про спільну діяльність № 11/07 від 09.11.2007 року.

Суд першої інстанції, вирішуючи спір по суті та відмовляючи в задоволені адміністративного позову виходив з того, що висновки відповідача є обґрунтованими, а спірне податкове повідомлення-рішення прийнято ним з дотриманням норм чинного законодавства України.

Колегія суддів касаційної інстанції вважає такі висновки суду першої інстанції помилковим та погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, який скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги повністю, виходив з наступного.

Відповідно до пункту 198.1. статті 198 ПК України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Відповідно до пункту 198.3. статті 198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), утому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

У свою чергу положення пп. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону № 168 встановлюють, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної)

вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникав незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Отже, судом апеляційної інстанції, вірно зазначено, що як за змістом Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) так і у відповідності до положень Податкового кодексу України (застосування обох нормативних документів обумовлено тими обставинами, що частина операцій, що оспорюються Інспекцією здійснювалась під час дії одного нормативного документу, а частина під час дії іншого) право на податковий кредит не пов'язується безпосередньо з негайним використанням товарів, робіт, послуг, по відношенню до яких здійснено нарахування податку, у господарської діяльності платника.

Відповідно до п.п. 14.1.36. п. 14.1. ст. 14 ПК України господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Судами попередніх інстанцій досліджені договори купівлі-продажу (відступлення) частки, укладені між позивачем та БП "Солідарність" у формі ТОВ та встановлено, що ТОВ "Солтрейд" відчужило на користь БП "Солідарність" у формі ТОВ придбані по договору про спільну діяльність частки на загальну суму 22 438 143,00 гривні, у тому числі ПДВ.

У зв'язку з чим, суд апеляційної інстанції вірно вважає висновок про відсутність доказів використання позивачем об'єкту продажу, отриманого за договорами № 1 від 03.09.2010 року, № 2 від 08.11.2010 року, № 3 від 12.01.2011 року, № 4 від 07.02.2011 року, № 5 від 11.03.2011 року, № 6 від 11.04.2011 року, № 7 від 18.04.2011 року, № 8 від 16.05.2011 року, № 9 від 14.06.2011 року, № 10 від 07.07.2011 року, № 11 від 18.07.2011 року у власній господарській діяльності, оскільки судом першої інстанції було встановлено, що відповідні об'єкти було продано на користь третьої особи - БП "Солідарність" у формі ТОВ, тобто використано у господарській діяльності.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що податкове повідомлення-рішення прийнято податковим органом не за всіма вищезазначеними договорами, а вибірково, що операції за договорами № 3 від 12.01.2011 року, № 4 від 07.02.2011 року, № 6 від 11.04.2011 року, № 7 від 18.04.2011 року були окремим об'єктом перевірки, за результатами якої складено акт перевірки № 318/2304/24725951 від 12.07.2011 року, про результати документальної позапланової невиїзної перевірки діяльності TOB "Солтрейд" по дотриманню вимог податкового законодавства, за результатами чого винесено податкове повідомлення-рішення від 25.07.2011 року № 0000752304 та збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на 1 962 429,00 гривень, у тому числі за основним платежем - 1 962 428,00 гривень, за штрафними (фінансовими) санкціями - 1,00 гривня.

Постановою окружного адміністративного суду міста Києва від 07.03.2012 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 01.08.2012

року позов TOB "Солтрейд" задоволено, податкове повідомлення-рішення від 25.07.2011 року № 0000752304 скасовано.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час розгляду даної справи судом першої інстанції у тому числі встановлювалось дійсність операції за договорами № 3 від 12.01.2011 року, № 4 від 07.02.2011 року № 6 від 11.04.2011 року, № 7 від 18.04.2011 року, їх відповідність положенням Закону, допустимість включення сум за вказаними операціями до складу податкового кредиту. Тобто, у порушення норм чинного законодавства суд першої інстанції надав повторну оцінку операціям, щодо яких іншим рішенням адміністративного суду за участі тих же самих сторін, встановлено їх дійсність та відповідність, при цьому зазначивши навпаки, що вони не відповідають положенням Закону.

Крім цього, положення п. 198.2. ст. 198 ПК України встановлюють, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

У свою чергу вимоги п. 7.3. ст. 7 Закону № 168 встановлюють, що датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

Отже, судом апеляційної інстанції, вірно зазначено, що як за змістом Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) визначають правило "першої події" при формуванні податкових зобов'язань та податкового кредиту платниками податків, яке прив'язується або до поставки товарів, робіт, послуг або їх оплати (передплати).

Судом апеляційної інстанції досліджені акт приймання-передачі до Договору № 1 купівлі-продажу (відступлення) частки від 03.09.2010 року, акт приймання-передачі до Договору № 2 купівлі-продажу (відступлення) частки від 08.11.2010 року, акт приймання-передачі до Договору № 5 купівлі-продажу (відступлення) частки від 11.03.2011 року, акт приймання-передачі до Договору № 8 купівлі-продажу (відступлення) частки від 16.05.2011 року, акт приймання-передачі до Договору № 10 купівлі-продажу (відступлення) частки від 07.07.2011 року, акт приймання-передачі до Договору № 11 купівлі-продажу (відступлення) частки від 18.07.2011 року та встановлено факт передачі однією стороною у зобов'язанні та прийняття іншою стороною часток у праві власності на майно, яке належить до спільної часткової власності. Також, судом встановлено, що на підставі оформлених актів Договором про спільну діяльність № 11/07 між TOB "Солтрейд" та TOB БП "Солідарність" виписані на користь TOB "Солтрейд" податкові накладні, належність оформлення яких не оспорюється в рамках справи.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, з яким погоджується колегія суддів касаційної інстанції, дійшов вірного висновку, що у зв'язку з оформленням вказаних документів, за правилом "першої події" сторонами у зобов'язанні відповідним чином сформовано податковий кредит та податкові зобов'язання.

Отже, доводи касаційної скарги не дають підстав вважати, що при прийнятті оскаржуваного рішення, судом апеляційної інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права.

Частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального та процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

За наведених обставин та з урахуванням викладеного, колегія суддів Вищого адміністративного суду України не знаходить підстав, які б могли б призвести до скасування оскаржуваного рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 160, 167, 220- 231 Кодексу адміністративного судочинства України, Вищий адміністративний суд України, -

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Оболонському районі м. Києва Державної податкової служби - залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11.04.2013 року у справі № 2а-15818/12/2670 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути переглянута з підстав, у порядку та в строки, встановлені статтями 236- 238 Кодексу адміністративного судочинства України.