Вищий адміністративний суд України у складі: суддя Костенко М.І. - головуючий, судді Карась О.В., Маринчак Н.Є.,

за участю секретаря Корженкової І.О.,

та представників:

позивача -Горобець А.О., Ігнатенко М.В.,

відповідача -не з'явились,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу окружної державної податкової служби -Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби (далі -ДПІ)

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06.11.2012

у справі № 2а-10472/11/2670

за позовом публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (далі -Банк)

до ДПІ

про визнання нечинними, скасування податкових повідомлень-рішень.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий адміністративний суд України

Позов (з урахуванням уточнення до нього) подано про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення від 10.12.2007 № 0000484310/3 про донарахування Банку податкового зобов'язання з ПДВ у сумі 10 059,02 грн. (у тому числі 6 706,01 грн. за основним платежем та 3 353,01 грн. за штрафними санкціями), а також податкового повідомлення-рішення від 07.12.2007 № 0001014310/3, за яким позивачеві визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 11 462 845,64 грн. (у тому числі 5 434 431,58 грн. за основним платежем та 6 028 415,06 грн. за штрафними санкціями).

Справа розглядалася судами неодноразово.

Так, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23.06.2011 рішення попередніх судових інстанцій, згідно з яким позовні вимоги задоволено в повному обсязі, скасовано в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 07.12.2007 № 0001014310/3 з направленням справи на новий розгляд у цій частині з метою перевірки обставин щодо наявності у позивача дебіторської заборгованості за гарантіями, під які сформовано віднесений до валових витрат страховий резерв.

За наслідками нового розгляду справи постановою окружного адміністративного суду міста Києва від 06.04.2012 позов задоволено частково; податкове повідомлення-рішення від 07.12.2007 № 0001014310/3 скасовано в частині нарахування позивачеві податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 129 673,10 грн. (у тому числі 86448,74 грн. за основним платежем та 43224,37 грн. за штрафними санкціями); в решті позову відмовлено. У прийнятті цієї постанови суд виходив з того, що:

позивач правомірно нараховував амортизацію на балансову вартість системи обладнання охоронно-пожежної сигналізації, мультимедійного проектору і комутаторів за нормами, встановленими для основних фондів 2-ї групи та 4-ї групи відповідно;

сума ПДВ у складі вартості придбаного легкового автомобіля не підлягає врахуванню при визначенні балансової вартості, на яку нараховується амортизація;

надані Банком гарантії та авалі не супроводжувалися виникненням у нього боргових вимог, у зв'язку з чим відсутні підстави для включення Банком коштів на формування страхового резерву за спірними операціями до складу валових витрат.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 06.11.2012 назване рішення суду першої інстанції скасовано; позовні вимоги задоволено; скасовано податкове повідомлення-рішення від 07.12.2007 № 0001014310/3 в частині донарахування позивачеві податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 11 333 172,54 грн. (у тому числі 5 347 982,85 грн. за основним платежем та 5 985 190,69 грн. за штрафними санкціями) з тих мотивів, що витрати позивача на формування резервів на покриття можливих втрат за кредитними операціями мають обов'язковий характер та підлягають включенню до валових витрат відповідно до підпунктів 12.2.1, 12.2.2 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

У касаційній скарзі до Вищого адміністративного суду України ДПІ просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення окружного адміністративного суду міста Києва зі спору як скасоване помилково.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши відповідність висновків судів наявним у матеріалах справи доказам, правильність застосування судами норм матеріального права та дотримання ними процесуальних норм, обговоривши доводи касаційної скарги, Вищий адміністративний суд України вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги з урахуванням такого.

Підпунктом 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що будь-який банк, а також будь-яка небанківська фінансова установа, створена згідно з нормами відповідних законів, крім страхових компаній та недержавних пенсійних фондів (далі -фінансові установи), зобов'язані створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів (у тому числі за консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів із фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які належать до їх господарської діяльності згідно із законодавством.

Зі змісту наведеного положення випливає, що правовою підставою створення страхового резерву за переліченими операціями є існування боргових відносин між банком як кредитором та його контрагентами, у тому числі за договорами гарантії та поручительства. Оскільки Банк не здійснив фактичної виплати коштів за такими операціями, то він не має права вимоги до своїх контрагентів щодо повернення коштів.

Підпунктом 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 названого Закону також передбачено необхідну ознаку боргових відносин як підставу формування страхового резерву, а саме можливість втрати по основному боргу, тобто наявність ризику, який і зумовлює необхідність створення такого резерву для покриття цих втрат.

За відсутності ризику при здійсненні кредитної операції віднесення банком до валових витрат сум страхового резерву за цією операцією суперечить вимогам зазначеної норми, а отже, є неправомірним. Оскільки позивачем не було виплачено суму, що становить основний борг за спірними гарантіями і авалями, то не виник і ризик неповернення цих коштів.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 08.05.2012 у справі № 21-83а12.

Таким чином, при вирішенні даного спору апеляційний суд неправильно витлумачив положення чинного законодавства, оскільки не врахував, що правомірність включення Банком до валових витрат сум страхового резерву визначається передусім наявністю підстав для цього, передбачених підпунктом 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а не відповідністю розміру створеного страхового резерву вимогам підпункту 12.2.3 пункту 12.2 цієї статті.

У зв'язку з цим Вищий адміністративний суд України вважає за необхідне скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі правильне та вмотивоване рішення окружного адміністративного суду міста Києва зі спору як скасоване помилково.

Керуючись статтями 160, 167, 220, 221, 223, 226, 231 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , Вищий адміністративний суд України

1. Касаційну скаргу окружної державної податкової служби -Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби задовольнити .

2. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06.11.2012 у справі № 2а-10472/11/2670 скасувати.

3. Постанову окружного адміністративного суду міста Києва від 06.04.2012 у справі № 2а-10472/11/2670 залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути переглянута Верховним Судом України в порядку статей 236- 238 Кодексу адміністративного судочинства України.