Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Білуги С.В.,

суддів Гаманка О.І.,

Загороднього А.Ф.,

та секретаря Цимбалюка М.Ю.,

за участю представника позивача ОСОБА_2,

представника МВС України Скригонюка І.В.,

представника УМВС України в Полтавській області Горобця О.М.,

розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.12.2012 у справі за позовом ОСОБА_5 до Міністерства внутрішніх справ України, управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області про скасування наказу та поновлення на посаді, -

У червні 2012 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Міністерства внутрішніх справ України, управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області про скасування наказу та поновлення на посаді.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 11.10.2012 позов ОСОБА_5 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 19.06.2012 № 517о/с про звільнення з органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_5 заступника начальника управління МВС України в Полтавській області -начальника міліції громадської безпеки у запас за підпунктом «г»пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів). Визнано протиправним та скасовано наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області від 22.06.2012 № 190о/с про звільнення з органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_5 заступника начальника управління МВС України в Полтавській області -начальника міліції громадської безпеки у запас за підпунктом «г»пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів), з 26.06.2012. Поновлено ОСОБА_5 на службі в органах внутрішніх справ на посаді заступника начальника управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області -начальника міліції громадської безпеки з 27.06.2012. Позовні вимоги в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди залишено без розгляду. В іншій частині позовних вимог було відмовлено. Постанова суду в частині поновлення на роботі звернута до негайного виконання.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.12.2012 апеляційні скарги Міністерства внутрішніх справ України та управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області було задоволено. Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 11.10.2012 скасовано, у задоволенні позову ОСОБА_5 відмовлено.

ОСОБА_5 подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.12.2012 скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Перевіривши наведені доводи в касаційній скарзі, рішення судів щодо застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_5 з 20.01.1990 по 20.09.2011 проходив службу в органах внутрішніх справ України. Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.09.2010 № 1609о/ полковника міліції ОСОБА_5 було призначено на посаду заступника начальника управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області -начальника міліції громадської безпеки. Наказом МВС України від 01.06.2011 № 263 дск було затверджено новий штат апарату УМВС України в Полтавській області. Наказом МВС України від 09.09.2011 № 1014о/с позивача було звільнено з органів внутрішніх справ відповідно до підпункту «г»пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів). Вищезазначений наказ було реалізовано наказом УМВС України в Полтавській області від 12.09.2011 № 280о/с. Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 15.11.2011, яка набрала законної сили, зазначені вище накази МВС України та УМВС України в Полтавській області було визнано протиправними та скасовано, а ОСОБА_5 поновлено на службі в органах внутрішніх справ на посаді заступника начальника управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області -начальника міліції громадської безпеки.

На виконання вищенаведеної постанови суду наказом МВС України від 28.11.2011 № 1245о/с, який було реалізовано наказом УМВС України в Полтавській області від 01.12.2011 № 375о/с, ОСОБА_5 було поновлено в органах внутрішніх справ на посаді заступника начальника УМВС України в Полтавській області-начальника міліції громадської безпеки з 21.09.2011. Відповідно до акту від 04.01.2012 позивача було допущено до виконання обов'язків по посаді. Цього ж дня, 04.01.2012, ОСОБА_5 повідомлено, що посада, яку він обіймає - скорочена.

Наказом МВС України від 09.06.2012 № 517о/с полковника міліції ОСОБА_5 заступника начальника УМВС України в Полтавській області-начальника міліції громадської безпеки було звільнено з органів внутрішніх справ за підпунктом «г»пункту 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів). Вказаний наказ було реалізовано наказом УМВС України в Полтавській області від 22.06.2012 № 190о/с. Наказом УМВС України в Полтавській області від 21.09.2012 № 304о/с в наказ від 22.06.2012 № 190о/с було внесено зміни в частині дати звільнення ОСОБА_5 та визнано звільненим позивача з 26.06.2012. Підставою винесення зазначених наказів став наказ МВС України від 01.06.2011 № 263 дск, яким було затверджено новий штат апарату УМВС України в Полтавській області на 2011 рік. Не погоджуючись з вищенаведеними наказами позивач звернувся до суду.

Відповідно до підпункту «г»пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Отже обов'язковою умовою звільнення зі служби в органах внутрішніх справ України за підпунктом «г»пункту 64 Положення є відсутність можливості подальшого використання на службі.

При цьому відповідно до норм Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, рішення про відсутність або наявність можливості подальшого використання на службі в органах внутрішніх справ окремих категорій працівника, зокрема які обіймають посаду заступника начальника управління, приймається Міністром внутрішніх справ України за клопотанням (поданням) територіальних чи транспортних управлінь після всебічного оцінювання керівництвом зазначених органів особистості працівника міліції, його моральних, ділових, професійних якостей, стану здоров'я та результатів роботи, з урахуванням некомплекту кадрів у підрозділах та необхідності комплектування окремих служб. Відсутність можливості подальшого використання на службі визначається в кожному конкретному випадку окремо в залежності від ряду об'єктивних факторів. При цьому перш за все з'ясовується наявність бажання (наміру) особи проходити службу в органах внутрішніх справ, але на іншій вакантній посаді або в іншому підрозділі органів внутрішніх справ. При відсутності зазначеного вище волевиявлення у особи (відмова, ігнорування пропозицій, відсутність на службі, тощо) начальник, якому надано право звільняти з органів внутрішніх справ за визначеною номенклатурою посад, приймає рішення про неможливість подальшого використання на службі, про що видається наказ. У разі якщо особа має намір подальшого проходження служби в органах справ та погоджується на запропоновану посаду -нею подається письмовий рапорт про призначення. Вказаний рапорт підлягає розгляду, за наслідками якого видається наказ по особовому складу. При відмові від запропонованих посад або при ігноруванні особою певних пропозицій, керівником приймається рішення про неможливість подальшого використання даного працівника в органах внутрішніх справ.

Як вбачається з матеріалів справи, управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області в порушення вимог Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ не ознайомлено позивача із можливими пропозиціями та вакантними посадами, та не з'ясовано у ОСОБА_5 його намір щодо подальшого проходження служби в органах внутрішніх справ, хоча намір останнього підтверджується його рапортами від 28.12.2011, від 20.02.2012, від 04.05.2012 та від 19.06.2012.

Враховуючи, що відсутність волевиявлення ОСОБА_5 щодо подальшого проходження служби в органах внутрішніх справ, факт відмови останнього від запропонованих посад, відсутність вакантних посад, ігнорування позивачем пропозицій УМВС України в Полтавській області не встановлена, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо недоведеності відповідачем відсутності можливості подальшого використання позивача на службі в органах внутрішніх справ України.

Крім того, як було вірно встановлено судом першої інстанції, підставою для звільнення ОСОБА_5 в обох випадках слугував наказ МВС України від 01.06.2011 № 236 дск «Про затвердження штату апарату УМВС України в Полтавській області», згідно якого всі 928 посад апарату УМВС України в Полтавській області було скорочено та введено нові 729 посад. Однак після проведення скорочення посад, відповідно до вищенаведеного наказу МВС України від 01.06.2011 № 236 дск, в розділі «Керівництво»наявна посада заступника начальника управління-начальника міліції громадської безпеки. На вказану посаду наказом МВС України від 08.06.2011 № 723о/с був призначений полковник міліції ОСОБА_6 Таким чином посада заступника начальника управління-начальника міліції громадської безпеки була наявна в штатному розписі УМВС України в Полтавській області як до скорочення штатів, відповідно до наказу МВС України від 01.06.2011 № 236 дск, так і після її проведення та на момент звільнення ОСОБА_5 з органів внутрішніх справ.

Також згідно рапортів ОСОБА_5 на ім'я Міністра внутрішніх справ України, вбачається, що в зв'язку з перебуванням на посаді заступника начальника управління-начальника міліції громадської безпеки, куди було поновлено позивача рішенням суду, працює інша особа, ОСОБА_5 лише рахується по вищенаведеній посаді та немає ніяких повноважень й не отримує заробітну плату, а отже постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 15.11.2011, яка набрала законної сили, фактично не виконана.

Згідно частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищенаведене законодавство посилання суд апеляційної інстанції на те, що ОСОБА_5 не було надано доказів, які б свідчили про його бажання продовжувати проходження служби в органах внутрішніх справ, є помилковим та безпідставним, оскільки, як вже було зазначено вище відповідачами не доведено відсутність волевиявлення ОСОБА_5 щодо подальшого проходження служби в органах внутрішніх справ, факт відмови останнього від запропонованих посад, відсутність вакантних посад, ігнорування позивачем пропозицій УМВС України в Полтавській області, а також те, що посада, яку займав позивач до звільнення була наявна після скорочення штатів та на момент звільнення останнього зі служби.

Таким чином рішення суду першої інстанції ухвалено відповідно до закону і скасоване помилково, а тому касаційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду апеляційної інстанції скасуванню, а рішення суду першої інстанції залишенню в силі.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 226, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

Касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.12.2012 - скасувати.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 11.10.2012 у справі за позовом ОСОБА_5 до Міністерства внутрішніх справ України, управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області про скасування наказу та поновлення на посаді залишити в силі.

Ухвала оскарженню не підлягає.