к/9991/43714/11-с Про визнання протиправними дій з організації та проведення перевірки та скасування наказу про проведення позапланової перевірки ТОВ за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо проведення робіт із землеустрою, землеоціночних робіт, та скасування наказу про анулювання ліцензії на провадження господарської діяльності щодо проведення землевпорядних робіт - 21.02.2013 Прийняття

розглянувши в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами касаційну скаргу, подану Лазаревою А.О. від імені Державного комітету із земельних ресурсів, на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 29.03.2010 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.03.2011 року

у справі № 2а-874/10/0870

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськземресурс»

до Державного комітету України із земельних ресурсів

третя особа, яка не заявляє

самостійних вимог на предмет спору,

на стороні відповідача Головне управління Державного комітету України із земельних ресурсів у Запорізькій області

про визнання дій протиправними та скасування наказу

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бердянськземресурс»звернулось із адміністративним позовом до Державного комітету України із земельних ресурсів за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Головне управління Державного комітету України із земельних ресурсів у Запорізькій області про визнання дій з організації та проведення перевірки позивача 10-11 лютого 2010 року протиправними, скасування наказу від 08.02.2010 року № 130 «Про проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськземресурс» за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо проведення робіт із землеустрою, землеоціночних робіт» та скасування наказу № 194 від 23.02.2010 року про анулювання ліцензії серії АВ № 368972 на провадження господарської діяльності щодо проведення землевпорядних робіт.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 29.03.2010 року позов задоволено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.03.2011 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.03.2010 року скасовано, позов задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.02.2010 року № 194 про анулювання ліцензії серії АВ № 368972. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись зі вказаним рішенням суду апеляційної інстанції, Лазарева А.О. від імені Державного комітету із земельних ресурсів, оскаржила його в касаційному порядку.

У касаційній скарзі касатор просив скасувати вказані судові рішення з мотивів порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права та направити справу на новий судовий розгляд.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження, установленому пунктом 1 частини першої статті 222 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з частиною другою статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і матеріали справи, судова колегія дійшла висновку про те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що дії відповідача стосовно призначення та проведення позапланової перевірки, передбачені наказом від 08.02.2010 року № 130, суперечать пункту 2 розділу 2 прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо спрощення умов ведення бізнесу в Україні» від 15.12.2009 року № 1759 -VI (1759-17) , яким до 01 січня 2011 року введено мораторій на здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх посадовими чи службовими особами щодо суб'єктів малого підприємництва.

Суд першої інстанції також зазначив, що наказ № 130 «Про проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськземресурс»за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо проведення робіт із землеустрою, землеоціночних робіт»був прийнятий відповідачем 08.02.2010 року, коли вже набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо спрощення умов ведення бізнесу в Україні»від 15.12.2009 року № 1759 -VI (1759-17) , та є таким, що не відповідає вимогам цього нормативно - правового акту.

Колегія суддів погоджується із висновками суду апеляційної інстанції щодо помилковості вказаного висновку, оскільки підставою для призначення перевірки та видачі наказу від 08.02.2010 року № 130 було звернення народного депутата України, який діяв відповідно до частини п'ятої статті 17 Закону України «Про статус народного депутата України».

Згідно з положеннями вказаного Закону посадові особи органів державної влади, органів місцевого самоврядування, керівники підприємств, установ та організацій, а також працівники правоохоронних органів, до яких звернуто вимогу народного депутата про припинення порушення законності, зобов'язані негайно вжити заходів щодо усунення порушення, а за необхідності - притягнути винних до відповідальності з наступним інформуванням про це народного депутата. У разі невжиття заходів щодо усунення порушення посадові особи несуть дисциплінарну, адміністративну або кримінальну відповідальність у встановленому законом порядку. Вчинення названих дій є неможливим без проведення перевірки, з'ясування фактичних обставин та наявності вини учасників.

Крім того, відповідно до підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих положень Закону України від 15.12.2009 №1759-VI (1759-17) «Про внесення змін до деяких законів України щодо спрощення умов ведення бізнесу в Україні» до 01.01.2011 року встановлено мораторій на здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх посадовими чи службовими особами щодо суб'єктів малого підприємництва, крім проведення перевірок суб'єктів малого підприємництва, господарська діяльність яких віднесена до високого ступеня ризику, критерії визначення якого затверджено Кабінетом Міністрів України відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (877-16) .

У той же час відповідно до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 року № 477 (477-2009-п) критеріями віднесення суб'єктів господарювання до групи суб'єктів з високим ступенем ризику є провадження господарської діяльності на землях оборони, землях оздоровчого та рекреаційного призначення.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Бердянськземресурс»отримано ліцензію на право провадження господарської діяльності (проведення землевпорядних та землеоціночних робіт). Враховуючи те, що ліцензіат зареєстрований як суб'єкт господарської діяльності в м. Бердянську, логічним є висновок, що він здійснює землевпорядні та землеоціночні роботи на землях оздоровчого та рекреаційного призначення, що можливо було визначити у ході проведення перевірки, але ліцензіат не забезпечив проведення позапланової перевірки особисто та у разі неможливості особисто забезпечити такі заходи не призначив уповноважену на це особу.

Таким чином, дії посадових осіб Держкомзему щодо призначення та проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськземресурс»за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо проведення робіт із землеустрою та землеоціночних робіт, яку було проведено відповідно до наказу Держкомзему від 08.02.2010 № 130, відповідають вимогам чинного законодавства.

Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, 11.02.2010 року комісією у складі голови комісії, заступника голови комісії І.А. Зозуля, та ще двох членів комісії складено акт № 1. Відповідно до цього акту перевіркою встановлено, що «представник ліцензіата ТОВ «Бердянськземресурс»не допустив комісію, створену наказом Держкомзему від 08.02.2010 року №130, до проведення перевірки в офісі ТОВ «Бердянськземресурс»за адресою: м. Бердянськ, вул. Свободи, буд. 93. на підставі відсутності у представників комісії оригіналів наказу Держкомзему від 08.02.2010 року № 130 «Про проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськземресурс»за додержанням ліцензійних умов»провадження господарської діяльності щодо проведення робіт із землеустрою, оціночних робіт»та посвідчення від 08.02.2010 року № 46 для проведення позапланової перевірки ТОВ «Бердянськземресурс». Наявні у комісії факсові копії зазначених документів до уваги прийняті не були. У зв'язку з викладеним комісія дійшла висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Бердянеькземресурс»відмовилось від проведення перевірки дотримання ліцензійних умов.

Акт №1 від 11.02.2010 року, підписаний представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськземресурс»із запереченнями та зауваженнями, в яких зазначено, що в акті містяться відомості, які не відповідають дійсності, а саме: особи двох громадян із членів комісії не встановлено, службові посвідчення вказаними громадянами не надані.

Таким чином, перед початком здійснення позапланової перевірки ТОВ «Бердянськземресурс»керівництву суб'єкта господарювання були пред'явлені тільки службові посвідчення на ім'я Зозулі І.А. та Назірова О.М. Однак не були пред'явлені службові посвідчення двох інших осіб, підписи яких містяться в акті перевірки додержання суб'єктом господарювання ліцензійних умов від 11 лютого 2010 року №1 та в акті про відмову ліцензіата на проведення перевірки органом ліцензування від 11 лютого 2010 року.

12.02.2010 року вказаною комісією складено акт №.2. Відповідно до цього акту Товариство з обмеженою відповідальністю «Бердянськземресурс»відмовилось від проведення позапланової перевірки дотримання ліцензійних умов за наказом Держкомзему від 08.02.2010 року №130. Про це складено акт перевірки додержання суб'єктом господарювання ліцензійних умов від 11.02.2010 року.

У зв'язку з викладеним комісія дійшла висновку, що відповідно до статті 21 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», ліцензія Держкомзему від 22.11.2007 року на провадження господарської діяльності щодо проведення землевпорядних робіт, що була видана ТОВ «Бердянськземресурс», підлягає анулюванню.

Наказом відповідача від 23.02.2010 року № 194 «Про питання ліцензування робіт із землеустрою, землеоціночних робіт»анульовано ліцензію серії АВ №368972, що була видана позивачу 22.11.2007 року на провадження господарської діяльності щодо проведення землевпорядних робіт, на підставі статті 21 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

Згідно з положеннями статті 21 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» підставами для анулювання ліцензії є, зокрема, акт про відмову ліцензіата в проведенні перевірки органом ліцензування або спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

Тобто, колегія суддів звертає увагу на безпідставність доводів Державного комітету України із земельних ресурсів, викладених у касаційній скарзі, щодо відсутності в частині п'ятій статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» положень про можливість суб'єкта господарювання відмовити у допуску на перевірку у зв'язку із відсутністю оригіналу направлення на перевірку та службових посвідчень у всіх членів комісії, оскільки суб'єкт владних повноважень повинен діяти згідно з приписами чинного законодавства України, а не має можливість діяти у спосіб, що не суперечить нормам національного права.

Відповідно до частини п'ятої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Отже, позивач, виходячи з приписів норм вищезгаданого Закону, обґрунтовано не допустив названих осіб до проведення перевірки.

Колегія суддів погоджується із твердженням суду апеляційної інстанції, що обґрунтована та законна відмова суб'єкта підприємницької діяльності від проведення перевірки не є правопорушенням, а, отже, не може бути підставою для притягнення його до адміністративно - господарської відповідальності, зокрема, передбаченої статтею 21 Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

Таким чином, наказ відповідача від 23.02.2010 року №194 «Про питання ліцензування робіт із землеустрою, землеоціночних робіт», яким анульовано ліцензію позивача, прийнято неправомірно, а тому вказаний акт індивідуальної дії підлягає скасуванню.

З огляду на викладене, доводи касаційної скарги не відповідають фактичним обставинам та спростовуються вище переліченими нормами права, у зв'язку з чим відсутні підстави для її задоволення та скасування чи зміни рішення суду апеляційної інстанції.

Згідно з частиною 1 статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.