к-18603/10-с Про визнання незаконним наказу та поновлення на роботі - 07.02.2013 Прийняття

на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду віл 23 грудня 2008 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2010 року

у справі за позовом ОСОБА_4 до начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України (далі -УЗТК ВВ МВС України), Військової частини 1241 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України (далі -Військова частина 1241 ВВ МВС України) про визнання незаконним наказу та поновлення на роботі,

У жовтні 2008 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом, в якому зазначив, що проходив військову службу у Військовій частині 1241 ВВ МВС України на посаді інструктора групи спеціалістів служби собак. Наказом начальника УЗТК ВВ МВС України від 04 жовтня 2007 року № 42 о/с з 11 жовтня 2007 року його звільнено з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту. Вважаючи дії відповідача неправомірними, просив суд скасувати зазначений наказ та поновити його на службі.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2008 року, яку залишено без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2010 року, позов залишено без задоволення.

У касаційній скарзі та у змінах до касаційної скарги ОСОБА_4 порушує питання про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалення нового рішення, про задоволення позовних вимог. Посилається на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, норми Законів України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (551-14) «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (2232-12) та Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07 листопада 2001 року № 1053 (1053/2001) (далі -Положення).

Перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судами встановлено, що ОСОБА_4. (змінив прізвище після одруження на ОСОБА_4.) проходив військову службу у званні прапорщика запасу. Згідно з наказом Військової частини 1241 ВВ МВС України Управління Західного територіального командування від 18 квітня 2005 року №77 з ним укладено контракт для проходження військової служби за контрактом на 5 років, зараховано в списки особового складу частини, призначено старшим інструктором групи спеціалістів служби собак.

За час проходження військової служби за контрактом до позивача неодноразово застосовувались дисциплінарні стягнення, зокрема, наказом Військової частини 1241 ВВ МВС України від 08 вересня 2006 року № 351 оголошено сувору догану, наказами від 15 листопада 2006 року № 445, від 27 серпня 2007 року № 357, від 28 серпня 2007 року № 358 позивача попереджено про неповну службову відповідність. Накази про накладення дисциплінарних стягнень позивачем не оскаржувались.

Зборами прапорщиків Військової частини 1241 ВВ МВС України поведінка прапорщика ОСОБА_4 була піддана громадському осуду за систематичне порушення військової дисципліни, про що складено протокол від 14 листопада 2006 року № 10.

Наказом начальника УЗТК ВВ МВС України від 04 жовтня 2007 року № 42 о/с позивача звільнено у запас Збройних сил України за підпунктом «є»пункту 63 Положення (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) на підставі подання тимчасово виконуючого обов'язки командира Військової частини 1241 від 28 серпня 2007 року та рішення атестаційної комісії від 03 жовтня 2007 року №18.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що позивача правомірно звільнено з військової служби за систематичне порушення військової дисципліни. Крім того, ОСОБА_4 пропущено строк звернення до суду за захистом своїх прав, встановлений статтею 99 КАС України.

Проте, з такими висновками погодитись неможливо.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (2232-12) «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ (2232-12) ).

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону 2232-ХІІ порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, їх права та обов'язки, порядок виконання цими особами військового обов'язку в запасі визначено Положенням про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року № 1053 (1053/2001) .

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (551-14) «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Закон № 551-XIV (551-14) ).

Відповідно до підпункту «и»пункту 6 статті 26 Закону 2232-ХІІ та підпункту «є» пункту 63 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту»слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Із змісту наказу начальника УЗТК ВВ МВС України від 04 жовтня 2007 року № 42 о/с про звільнення позивача видно, що ОСОБА_4 звільнено на підставі подання виконуючого обов'язки командира Військової частини 1241 від 28 серпня 2007 року, з якого вбачається, що останнє порушення дисципліни (самовільне залишення частини) вчинено позивачем 08 серпня 2007 року (а.с.51).

Разом з тим, в матеріалах справи міститься наказ № 358 від 28 серпня 2007 року, яким за самовільне залишення без поважної причини 08 серпня 2007 року частини, ОСОБА_4 попереджено про неповну службову відповідність.

Відповідно до статті 91 Закону № 551-XIV заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Крім того, згідно з вимогами статті 64 Положення з ініціативи командування військової частини достроково може бути розірвано контракт і звільнено особу офіцерського складу, прапорщика (мічмана) з військової служби за наявності підстав, передбачених підпунктами «б»- «г», «е», «є», «з» пункту 63 цього Положення. З ініціативи військовослужбовця контракт може бути розірвано через підстави, зазначені у підпунктах «б», «в», «д», «ж» цього пункту.

Згідно із статті 87 Закону України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

За умовами пункту 86 Положення про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше ніж за місяць до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець повинен повідомити командування, якщо він виявляє намір достроково розірвати контракт.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_4 звільнено з займаної посади 04 жовтня 2007 року, хоча останнє порушення дисципліни вчинено позивачем 08 серпня 2007 року, що підтверджується висновком службового розслідування від 28 серпня 2007 року. Висновок суду щодо дотримання відповідачем місячного строку попередження позивача про звільнення у рішенні суду відсутній.

У витязі протоколу засідання постійно діючої атестаційної комісії від 03 жовтня 2007 року №18 також відсутня інформація щодо підстав, за яких прийнято рішення про звільнення в запас ОСОБА_4 за підпунктом «є»пункту 63 Положення у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Не звернув на зазначені порушення вимог процесуального права суд апеляційної інстанції, перевіряючи законність рішення суду першої інстанції. Зазначені обставини мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Крім того, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав 05 жовтня 2008 року, тобто в межах річного строку встановленого статтею 99 КАС України, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин.

При розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються строки звернення до суду, встановлені спеціальними законами. Даний спір про поновлення на службі випливає з правовідносин публічної служби, отже суди першої та апеляційної інстанцій помилково застосували норми Кодексу законів про працю України (322-08) .

Згідно із статтею 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 220 КАС України, суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні.

Таким чином, неповне з'ясування судами дійсних обставин справи та допущені порушення норм процесуального права є підставою для скасування ухвалених рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до частини другої статті 227 КАС України підставою для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції і направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи наведене, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду віл 23 грудня 2008 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2010 року скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.