Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого -Смоковича М.І.,

суддів: Кравцова О.В., Масло І.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Управління Пенсійного фонду України у місті Хмельницькому Хмельницької області про визнання дій неправомірними та зобов'язання провести перерахунок пенсії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Управління Пенсійного фонду України у місті Хмельницькому Хмельницької області на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 18 квітня 2011 року,

У червні 2010 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління Пенсійного фонду України у місті Хмельницькому Хмельницької області про визнання дій неправомірними та зобов'язання провести перерахунок пенсії.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що вона перебуває на обліку в Управління Пенсійного фонду України у місті Хмельницькому Хмельницької області, отримує пенсію за віком відповідно до Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» (1058-15) та продовжує працювати.

У лютому 2010 року вона звернулась до Управління Пенсійного фонду України у місті Хмельницькому Хмельницької області із заявою про перерахунок пенсії, відповідач провів перерахунок пенсії, та визначив розмір пенсії з урахуванням показника середньої заробітної плати в цілому по Україні за 2007 рік, а не за 2009 рік як це визначено законом. Вважає такий перерахунок пенсії незаконним, і просила визнати дії відповідача10 року, виходячи з середньої заробітної плати працівників зайнятих у галузях економіки України за календарний рік, який передує року перерахунку пенсії відповідно до статті 40, пункту 4 статті 42 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», тобто за 20098 рік та зобов'язати сплатити недоотримані суми пенсії.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 липня 2010 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 18 квітня 2011 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Зобов'язано Управління Пенсійного фонду України у місті Хмельницькому Хмельницької області здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 пенсії за віком з урахуванням показника середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України за 2009 рік з 1 лютого 2010 року.

У касаційній скарзі Управління Пенсійного фонду України у місті Хмельницькому Хмельницької області посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх судові рішення.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом касаційної інстанції, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, позивач отримує пенсію за віком та продовжує працювати.

Позивач звернулась до відповідача із заявою про проведення перерахунку пенсії як працюючому пенсіонеру згідно статті 42 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування".

Відповідачем, відповідно до поданої позивачем заяви було здійснено перерахунок пенсії, без урахування приписів частини 2 статті 40 зазначеного Закону, а саме не включено до складової заробітної плати показник середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка, відповідно Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» (1058-15) , враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року звернення за перерахунком пенсії.

Позивач вважає такий перерахунок неправомірним, оскільки на її думку відповідач при перерахунку пенсії повинен застосовувати середню заробітну плату за 2009 рік.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивач має право на перерахунок пенсії за віком згідно ст.ст. 40, 42 Закону України «Про загальнообов'язкове пенсійне страхування».

Однак колегія суддів не погоджується з зазначеними висновками судів попередніх інстанцій виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи спірні правовідносини виникли щодо здійснення перерахунку пенсії працюючому пенсіонеру та застосування показника середньої заробітної плати працівників відповідно статей 40, 42 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування».

Перерахунок пенсій працюючим пенсіонерам, у зв'язку із збільшенням середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України та страхового стажу регулюється пунктом 4 статті 42 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" від 9 липня 2003 року № 1058-IV (з наступними змінами та доповненнями) (далі по тексту -Закон № 1058). Вказана норма закону передбачає, що у разі якщо застрахована особа після призначення пенсії продовжувала працювати, провадиться перерахунок пенсії з урахуванням страхового стажу після призначення пенсії. Кожний наступний перерахунок пенсії провадиться не раніш як через 2 роки після попереднього перерахунку з урахуванням страхового стажу після призначення пенсій. Перерахунок пенсій здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія, або за періоди страхового стажу зазначені в частині 1 статті 40 цього Закону.

Дана редакція існує після визнаних такими, що не відповідають Конституції України (254к/96-ВР) (є неконституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 22 травня 2008 року № 10-рп/2008 (v010p710-08) змін, внесених підпунктом "б" підпункту 10 пункту 35 Розділу 2 Закону України «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 28 грудня 2007 року № 107-6 (107-17) .

Наведене свідчить, що скасовані зміни надавали можливість перераховувати пенсію із заробітної плати за періоди страхового стажу, зазначені в частині 1 статті 40 цього Закону, із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до цього Закону (1058-15) враховується для обчислення пенсії за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії.

Аналізуючи відновлену (діючу) норму абзацу 3 частини 4 статті 42 Закону № 1058 перерахунок пенсії здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія, або за періоди страхового стажу зазначені в частині першій статті 40 цього Закону.

Тобто, правила частини першої статті 40 при перерахунку пенсії, застосовуються виключно з метою визначення періоду страхового стажу, за який може бути обчислена заробітна плата (дохід).

Частина перша статті 40 передбачає, що для обчислення пенсії враховується заробітна плата (дохід) за будь-які 60 календарних місяців страхового стажу підряд до 1 липня 2000 року, незалежно від перерв, та за весь період страхового стажу починаючи з 1 липня 2000 року.

Відповідно до частини 2 статті 40 Закону № 1058 одним з показників, який враховується в формулі визначення заробітної плати (доходу) для обчислення пенсії є середня заробітна плата працівників, зайнятих у галузях економіки України, за календарний рік, що передує року звернення не за перерахунком, а за призначенням пенсії. При цьому колегія суддів зазначає, що термін "обчислення пенсії" у правовому розумінні тотожний терміну "призначення пенсії", а не перерахунку.

Виходячи з наведеного при перерахунку пенсії не підлягає врахуванню показник середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачені страхові внески та яка відповідно до Закону (1058-15) враховується для призначення пенсії, за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії, у зв'язку з визнанням даних змін до Закону (1058-15) неконституційними, оскільки приписами Закону №1058 (1058-15) в редакції чинній з 22 травня 2008 року, застосування такого показника при перерахунку пенсії не передбачене.

Правове розуміння понять "середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України" та "показник середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка, відповідно до цього закону враховується для обчислення пенсії за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії" є різними правовими категоріями.

Згідно змісту вищенаведених норм законів правила частини першої статті 40 Закону № 1058 при перерахунку пенсії застосовуються з метою визначення періоду страхового стажу, за який може бути обчислена заробітна плата (дохід), а частина 2 цієї ж статті передбачає формулу для обчислення, а не перерахунку пенсії з застосуванням показника середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України.

Виходячи з наведеного середня заробітна плата працівників, зайнятих в галузях економіки України, за календарний рік, що передує року звернення за призначенням пенсії, використовується як складова для призначення пенсії відповідно до частини 2 статті 40 Закону 1058 і є величиною постійною не змінною при перерахунку пенсії, на відміну від інших показників, які використовуються при визначенні заробітної плати (доходу) застрахованої особи для обчислення пенсії.

Відповідно до п.п. 3 п. 11 Постанови Кабінету Міністрів України № 530 від 28 травня 2008 року (530-2008-п) «Деякі питання соціального захисту окремих категорій громадян» у разі коли застрахована особа після призначення пенсії відповідно до Закону (1058-15) продовжувала працювати, проводиться перерахунок пенсії з урахуванням не менш як 24 місяців страхового стажу після призначення (попереднього перерахунку) пенсії незалежно від перерв у роботі. Перерахунок пенсії проводиться із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія. За бажанням пенсіонера перерахунок пенсії проводиться із заробітної плати за періоди страхового стажу, зазначені в частині першій статті 40 Закону, із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників у середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії.

Однак, враховуючи пріоритетність законів над підзаконними актами, колегія суддів вважає, що зазначена норма, яка має нижчу юридичну силу, не підлягає застосуванню, оскільки Законом України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» (1058-15) показник середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії, не передбачений, а тому не підлягає врахуванню при перерахунку пенсії.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що при ухваленні рішення суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення норм матеріального права, визначених статтями 40, 42 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», що призвело до неправильного вирішення справи.

З урахуванням зазначеного, підстави для перерахунку пенсії позивача із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні відсутні, жодних підстав для задоволення позовних вимог колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити, оскільки рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалені з порушенням норм матеріального права, правова оцінка обставинам у справі дана не вірно, а доводи касаційної скарги спростовують висновки судів.

Відповідно до статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 220, 222, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу Управління Пенсійного фонду України у місті Хмельницькому Хмельницької області задовольнити.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 18 квітня 2011 року в цій справі -скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління Пенсійного фонду України у місті Хмельницькому Хмельницької області про визнання дій неправомірними та зобов'язання провести перерахунок пенсії, - відмовити.

постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам у справі та оскарженню не підлягає.