Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючого: судді Харченка В.В.

Суддів: Бим М.Є.

Чалого С.Я.

Секретар судового

засідання Ніколенко Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за касаційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 10 березня 2009 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2010 року у справі за позовом прокуратури Житомирської області до Інспекції державного архітектурно-будіведьного контролю у Житомирській області, треті особи: Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", ОСОБА_3 про визнання дій неправомірними та скасування незаконного рішення,

У серпні 2008 року перший заступник прокурора Житомирської області звернувся до суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будіведьного контролю у Житомирській області, треті особи: Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", ОСОБА_3 про визнання дій неправомірними та скасування незаконного рішення.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 10 березня 2009 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2010 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

На рішення судів попередніх інстанцій надійшла касаційна скарга, у якій заступник прокурора Житомирської області просить судові рішення скасувати та ухвалити нову постанову про задоволення позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України, пояснення осіб, що беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до договору купівлі-продажу від 03.03.2004 року ОСОБА_3 придбав у власність у ТОВ «Житлово-будівельному підприємстві залізничників»право на будівництво, технічну документацію та будівельні матеріали на будівництво, що в сукупності складають незакінченим будівництвом житловий будинок з відсотком готовності, якого складав 33 процента за адресою: проїзд Бельського,2, в м. Житомирі.

Згідно наданих документів рішенням виконкому Житомирської міської ради від 26.08.2004 року №500 з урахуванням висновку міської архітектурно - будівельної комісії від 14.06.2004 року ОСОБА_3 продовжено термін будівництва житлового будинку за зазначеною адресою.

Рішенням Житомирської міської ради від 20.09.2004 року №417 ОСОБА_3 надано в довгострокову оренду терміном на 25 років земельну ділянку площею 0,2122 га для будівництва та обслуговування житлового двоповерхового двохсекційного будинку по проїзду Бельського, 2 в м. Житомирі

Згідно з пояснень відповідача права забудовника та продовження терміну будівництва житлового будинку за вказаною адресою надано ОСОБА_3 рішенням МВК від 26.08.2004 р. №500 з урахуванням висновків міської архітектурно будівельної комісії від 14.07.04 р., членом якої був представник Житомирських РЕМ.

Рішенням виконкому Житомирської міської ради №783 від 24.11.2005 року затверджено акт державної приймальної комісії з прийняття в експлуатацію частини житлового будинку по АДРЕСА_1

Першим заступником прокурора області ОСОБА_4 було винесено протест на дозвіл виконання будівельних робіт № 93 від 25.04.2007 року з продовження будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 виданий ОСОБА_3 з тих підстав, що останній не погодив з власником електричних мереж - ВАТ " ЕК "Житомиробленерго" будівництво житлового будинку та не вніс зміни до проектної документації, внаслідок чого будинок, на будівництво якого видано дозвіл знаходиться в охоронній зоні повітряних ліній електропередачі.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Житомирській області 04 липня 2008 року було відмовлено в задоволенні протеста прокурора.

Суди попередніх інстанцій, відмовляючи в задоволені позовних вимог, керувалися тим, що підстав для внесення прокурором протесту до Інспекції ДАБК у Житомирській області щодо скасування дозволу за №93 від 25.04.2007 року на виконання будівельних робіт не було. Доказів щодо порушення відповідачем та ОСОБА_3 вимог ст.ст. 28, 29 Закону України "Про планування і забудову територій" прокурором та позивачем не наведено. Тому суд вважає, що Житомирською міською інспекцією ДАБК правомірно видано ОСОБА_3 дозвіл за №93 від 215.04.2007 року на виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний дозвіл №93 на виконання будівельних робіт було надано 25 квітня 2007 року. Разом з тим варто зазначити, що 02 липня 2008 року ОСОБА_3 було направлено заяву до ВАТ " ЕК "Житомиробленерго" про погодження будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1.

Відповідно до вимог ст.. 29 Закону України «Про планування та забудову територій»(чинного на момент виникнення спору), замовник та підрядник для одержання дозволу на виконання будівельних робіт подають до відповідної інспекції державного архітектурно-будівельного контролю письмову заяву, до якої додаються, в тому числі: документи від замовника будівництва; документ, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію; проектна документація на будівництво, погоджена та затверджена в порядку, визначеному законодавством.

П.2.12 Державних будівельних норм «Проектування. Склад, порядок розроблння, погодження та затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004»до передачі проектної документації у виробництво замовники та проектувальники зобов'язані забезпечити внесення змін у проектну документацію, пов'язаних з наданням чинності новим нормативним документам.

В матеріалах справи наявна відповідь ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» щодо розгляду заяви ОСОБА_5, в якій зазначено, що станом на 21 липня 2008 року з ОСОБА_3 щодо погодження проекту на будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1 до компанії (Житомирський РЕМ) не звертався. Крім того, повідомлено, що кі проходить ПЛ.-0,4 кВ від КТП № 651 на відсіані 5 м та ПЛ.-110 кВ «Корбутівка-Крошня»на відстані 13 м від кута фундаменту до крайніх проводів.

Згідно п. 5 Правил охорони електричних мереж (чинних на момент виникнення спору), затверджених постановою КМУ від 04.03.97р. № 209 (209-97-п) встановлюються охоронні зони уздовж повітряних ліній електропередачі у вигляді земельної ділянки та повітряного простору, обмежених вертикальними площинами, ш;о віддалені по обидві сторони від крайніх проводів при невідхиленому їх положенні на відстані:

- для повітряних ліній електропередачі до 1 кВ -2 метрів;

- для повітряних ліній електропередачі до 110 кВ -20 метрів.

ВАТ «ЕК «Житомиробленерго»вірно зазначено, що підприємствам, установам, організаціям та громадянам, яким надано у власність, постійне або тимчасове користування земельні ділянки в охоронних зонах, де знаходяться об'єкти електричних мереж, забороняється виконувати будь-які дії, що можуть порушити нормальну роботу електричних мереж, а саме: будувати громадські та дачні будинки, влаштовувати будь-які звалища, саджати дерева, розпалювати вогнища та інше.

Однак, всупереч законодавчо визначених вимог, ОСОБА_3 не було узгоджено з власником електричних мереж -ВАТ «ЕК «Житомиробленерго»будівництво житлового будинку та не внесено зміни до проектної документації, внаслідок чого будинок, на будівництво якого видано дозвіл, знаходиться в охоронній зоні повітряних ліній електропередачі.

Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправними дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області щодо відхилення протесту прокуратури Житомирської області від 25.06.2008 року за № 07/730 вих-08 щодо скасування дозволу на виконання будівельних робіт від 25.04.2007 року № 93 колегія суддів вважає за обґрунтоване закрити провадження, виходячи з наступного.

Згідно з частинами першою та четвертою статті 21 Закону України "Про прокуратуру" протест на акт, що суперечить закону, приноситься прокурором, його заступником до органу, який його видав, або до вищестоящого органу. У разі відхилення протесту або ухилення від його розгляду прокурор може звернутися із заявою до суду про визнання акта незаконним.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що у разі відхилення протесту на акт прокурор відповідно до закону може звернутися до суду з позовом про визнання такого акту незаконним. Повноважень на звернення до суду з іншими позовними вимогами у разі відхилення протесту або ухилення від його розгляду прокурору ні Конституцією, ні діючими законами не надано.

Відповідно до ст. 229 КАС України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 210, 221, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області задовольнити частково.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 10 березня 2009 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2010 року скасувати.

Позовні вимоги прокуратури Житомирської області задовольнити частково.

Провадження в частині визнання протиправними дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області щодо відхилення протесту прокуратури Житомирської області від 25.06.2008 року за № 07/730 вих-08 щодо скасування дозволу на виконання будівельних робіт від 25.04.2007 року № 93 -закрити.

Скасувати дозвіл на виконанн будівельних робіт з будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 від 25.04.2007 року № 93, виданий ОСОБА_3

постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає крім, як в строки, з підстав та в порядку, передбаченому главою 3 розділу IV КАС України (2747-15) .