Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Білуги С.В.,

суддів Гаманка О.І.,

Загороднього А.Ф.

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу управління Пенсійного фонду України в м. Жданівка Донецької області на постанову Жданівського міського суду Донецької області від 02.03.2011 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28.04.2011 у справі за позовом ОСОБА_2 до управління Пенсійного фонду України в м. Жданівка Донецької області про перерахунок пенсії, -

У грудні 2010 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до управління Пенсійного фонду України в м. Жданівка Донецької області про перерахунок пенсії.

Постановою Жданівського міського суду Донецької області від 02.03.2011 позов ОСОБА_2 було задоволено. Визнано дії управління Пенсійного фонду України в м. Жданівка Донецької області неправомірними. Зобов'язано управління Пенсійного фонду України в м. Жданівка Донецької області здійснити ОСОБА_2 з 01.11.2010 перерахунок та виплату пенсії відповідно до статей 40, 42 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», із застосуванням показника середньої заробітної плати за 2009 рік.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 28.04.2011 апеляційну скаргу управління Пенсійного фонду України в м. Жданівка Донецької області було залишено без задоволення, а постанову Жданівського міського суду Донецької області від 02.03.2011 -без змін.

Управління Пенсійного фонду України в м. Жданівка Донецької області подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить постанову Жданівського міського суду Донецької області від 02.03.2011 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28.04.2011 скасувати, та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши доповідь судді -доповідача, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач є пенсіонером та продовжує працювати. У листопаді 2010 року ОСОБА_2 звернувся до відповідача із заявою про перерахунок пенсії згідно статті 42 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування». В застосуванні показника середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України, за 2009 рік, тобто за рік, що передує перерахунку пенсії, йому було відмовлено.

Задовольняючи позов, суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що Законом України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» (1058-15) передбачено застосування при перерахунку пенсії показника заробітної плати за рік, що передує року призначення або перерахунку пенсії, тому відмова відповідача у застосуванні показника середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України, за 2009 рік є протиправною.

Проте з такими висновками судів попередніх інстанції погодитися не можна.

Відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» у разі, якщо застрахована особа після призначення пенсії продовжувала працювати, провадиться перерахунок пенсії з урахуванням страхового стажу після призначення пенсії. Кожний наступний перерахунок пенсії провадиться не раніш як через два роки після попереднього перерахунку з урахуванням страхового стажу після призначення пенсії. Перерахунок пенсії здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія, або за періоди страхового стажу, зазначені в частині першій статті 40 цього Закону.

Законом України «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (107-17) наведену норму викладено в новій редакції, проте у зв'язку із визнанням цих змін такими, що не відповідають Конституції (254к/96-ВР) ( Рішення Конституційного Суду України від 22.05.2008 № 10-рп/2008 (v010p710-08) ), на час звернення позивача до відповідача із заявою про перерахунок пенсії діяла вищенаведена редакція статті 42 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування».

Вказана редакція пов'язує розмір перерахованої пенсії із розміром заробітної плати, з якого обчислювалась пенсія (при її первісному призначенні або останньому перерахунку). Тобто, за змістом статей 40, 42 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування»підстави для застосування будь-якого іншого показника (в тому числі і показника заробітної плати за рік, що передує перерахунку), відсутні.

Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання соціального захисту окремих категорій громадян» від 28.05.2008 № 530 (530-2008-п) встановлено порядок перерахунку пенсій особам, які після її призначення продовжували працювати, відмінний від того порядку, який визначений частиною 4 статті 42 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування». Зокрема, встановлено, що у разі коли застрахована особа після призначення пенсії відповідно до Закону продовжувала працювати, проводиться перерахунок пенсії з урахуванням не менш як 24 місяців страхового стажу після призначення (попереднього перерахунку) пенсії незалежно від перерв у роботі. Перерахунок пенсії проводиться із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія. За бажанням пенсіонера перерахунок пенсії проводиться із заробітної плати за періоди страхового стажу, зазначені в частині першій статті 40 Закону, із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників у середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії.

Виходячи із загальних засад пріоритетності законів над іншими підзаконними нормативними актами застосуванню підлягає Закон України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» (1058-15) , а саме нормативні положення статті 42 цього Закону, що діяли в редакції до скасування змін, внесених за Законом України «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (107-17) , та були і залишаються чинними на момент проведення перерахунку пенсії.

Зі змісту частини 4 статті 42 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» вбачається, що при обчисленні заробітної плати для перерахунку пенсії можуть бути змінені показники заробітної плати за періоди страхового стажу після призначення пенсії, але не визначено, за який календарний рік береться середня заробітна плата працівників, зайнятих у галузях економіки України. Виходячи з буквального тлумачення частини 2 статті 40 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування»цей показник повинен бути незмінним, тобто таким, яким він був на час призначення пенсії.

Зважаючи на те, що пенсіонер має право обрати метод обчислення заробітної плати для перерахунку пенсії, в тому числі і з урахуванням заробітної плати, яку він отримував до моменту перерахунку пенсії, але не має права вимагати застосування показника середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України, за календарний рік, що передує року звернення за перерахунком пенсії, відповідач обґрунтовано відмовив позивачу у застосуванні показника середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні за 2009 рік.

За правилами статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

З огляду на вищенаведене та враховуючи, що судами повно і правильно встановлені фактичні обставини справи, але неправильно застосовані норми матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про те, що всі ухвалені у цій справі судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового -про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

Касаційну скаргу управління Пенсійного фонду України в м. Жданівка Донецької області задовольнити.

Постанову Жданівського міського суду Донецької області від 02.03.2011 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28.04.2011 у справі за позовом ОСОБА_2 до управління Пенсійного фонду України в м. Жданівка Донецької області про перерахунок пенсії скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до управління Пенсійного фонду України в м. Жданівка Донецької області про перерахунок пенсії відмовити.

постанова оскарженню не підлягає.