Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого Смоковича М.І.,

суддів: Мироненка О.В., Чумаченко Т.А.,

розглянувши у письмовому провадженні в касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі міста Маріуполя Донецької області про зобовязання здійснити перерахунок та виплату пенсії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі міста Маріуполя Донецької області на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2011 року,

У грудні 2010 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі міста Маріуполя Донецької області про зобовязання здійснити перерахунок та виплату пенсії.

У позовній заяві позивач просив визнати дії відповідача щодо перерахунку йому пенсії за віком неправомірними та зобовязати Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі міста Маріуполя Донецької області провести перерахунок пенсії виходячи з розміру заробітної плати за календарний рік, що передує року звернення за перерахунком пенсії, тобто із застосуванням показника за 2009 рік.

Постановою Приморського районного суду міста Маріуполя від 24 грудня 2010 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2011 року, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Постанову Приморського районного суду міста Маріуполя від 24 грудня 2010 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі.

У касаційній скарзі Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі міста Маріуполя Донецької області посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати рішення суду апеляційної інстанції, постанову суду першої інстанції залишити в силі.

Касаційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та постановляючи нове рішення про задоволення позовних вимог суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач має право на перерахунок пенсії за віком згідно статей 40, 42 Закону України Про загальнообовязкове пенсійне страхування виходячи з показника середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України, за 2009 рік.

Однак з таким висновком суду апеляційної інстанції погодитись не можливо виходячи з наступного.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, позивач отримує пенсію за віком та продовжує працювати.

Позивач звернувся до відповідача із заявою про проведення перерахунку пенсії як працюючому пенсіонеру згідно статті 42 Закону України Про загальнообовязкове державне пенсійне страхування.

Відповідачем, у відповідь на подану позивачем заяву було здійснено перерахунок пенсії, без урахування приписів частини 2 статті 40 зазначеного Закону, а саме не включено до складової заробітної плати показник середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка, відповідно Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» (1058-15) , враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року звернення за перерахунком пенсії.

Позивач вважає такий перерахунок неправомірним, оскільки на його думку відповідач при перерахунку пенсії повинен застосовувати середню заробітну плату за 2009 рік.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, послався на ті обставини, що позивач не має права на перерахунок пенсії відповідно до статей 40, 42 Закону України Про загальнообовязкове державне пенсійне страхування, від 9 липня 2003 року № 1058-IV (з наступними змінами та доповненнями) (далі по тексту Закон № 1058) із застосуванням показника середньомісячної заробітної плати в середньому на одну особу в цілому по Україні за 2009 рік у розмірі 1650,43 грн.

Суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції та задовольнив позовні вимоги посилаючись на ті обставини, що право особи на перерахунок пенсії прямо закріплене у статті 42 Закону № 1058, іншої формули для обчислення заробітної плати, ніж зазначена у частині 2 статті 40 цього Закону, немає, то перерахунок пенсії є по суті новим призначенням пенсії, а тому наявні всі законні підстави для застосування показника середньої заробітної плати за календарний рік, що передує року звернення за перерахунком пенсії.

Відповідно вважає, що відсутні правові підстави для застосування при перерахунку пенсії позивача показника середньої заробітної плати в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні за 2007 рік.

Такий висновок суду апеляційної інстанції є неправильним та таким що не відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Як вбачається із матеріалів справи спірні правовідносини виникли щодо здійснення перерахунку пенсії працюючому пенсіонеру та застосування показника середньої заробітної плати працівників у галузі економіки відповідно статей 40, 42 Закону 1058.

Перерахунок пенсій працюючим пенсіонерам, у звязку із збільшенням середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України та страхового стажу регулюється пунктом 4 статті 42 Закону України № 1058. Вказана норма закону передбачає, що у разі якщо застрахована особа після призначення пенсії продовжувала працювати, провадиться перерахунок пенсії з урахуванням страхового стажу після призначення пенсії. Кожний наступний перерахунок пенсії провадиться не раніш як через 2 роки після попереднього перерахунку з урахуванням страхового стажу після призначення пенсій. Перерахунок пенсій здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія, або за періоди страхового стажу зазначені в частині 1 статті 40 цього Закону.

Дана редакція існує після визнаних такими, що не відповідають Конституції України (254к/96-ВР) (є неконституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 22 травня 2008 року № 10-рп/2008 (v010p710-08) змін, внесених підпунктом б підпункту 10 пункту 35 Розділу 2 Закону України «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (107-17) від 28 грудня 2007 року № 107-6.

Наведене свідчить, що скасовані зміни надавали можливість перераховувати пенсію із заробітної плати за періоди страхового стажу, зазначені в частині 1 статті 40 цього Закону, із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до цього Закону (107-17) враховується для обчислення пенсії за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії.

Аналізуючи відновлену (діючу) норму абзацу 3 частини 4 статті 42 Закону № 1058 перерахунок пенсії здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія, або за періоди страхового стажу зазначені в частині першій статті 40 цього Закону.

Щодо врахування показника середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України, то цією нормою не передбачено її врахування при перерахунку пенсії з цих підстав.

Частина перша статті 40 передбачає, що для обчислення пенсії враховується заробітна плата (дохід) за будь-які 60 календарних місяців страхового стажу підряд до 1 липня 2000 року, незалежно від перерв, та за весь період страхового стажу починаючи з 1 липня 2000 року.

Відповідно до частини 2 статті 40 Закону № 1058 одним з показників, який враховується в формулі визначення заробітної плати (доходу) для обчислення пенсії є середня заробітна плата працівників, зайнятих у галузях економіки України, за календарний рік, що передує року звернення не за перерахунком, а за призначенням пенсії. При цьому колегія суддів зазначає, що термін обчислення пенсії у правовому розумінні тотожний терміну призначення пенсії, а не перерахунку.

Виходячи з наведеного при перерахунку пенсії не підлягає врахуванню показник середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачені страхові внески та яка відповідно до Закону (1058-15) враховується для призначення пенсії,

за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії, у звязку з визнанням даних змін до Закону (1058-15) неконституційними, оскільки приписами Закону №1058 (1058-15) в редакції чинній з 22 травня 2008 року, застосування такого показника при перерахунку пенсії не передбачене.

Правове розуміння понять середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України та показник середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка, відповідно до цього закону враховується для обчислення пенсії за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії є різними правовими категоріями.

Згідно змісту вищенаведених норм законів правила частини першої статті 40 Закону № 1058 при перерахунку пенсії застосовуються з метою визначення періоду страхового стажу, за який може бути обчислена заробітна плата (дохід), а частина 2 цієї ж статті передбачає формулу для обчислення, а не перерахунку пенсії з застосуванням показника середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України.

Виходячи з наведеного середня заробітна плата працівників, зайнятих в галузях економіки України, за календарний рік, що передує року звернення за призначенням пенсії, використовується як складова для призначення пенсії відповідно до частини 2 статті 40 Закону 1058 і є величиною постійною і не змінною при перерахунку пенсії, на відміну від інших показників, які використовуються при визначенні заробітної плати (доходу) застрахованої особи для обчислення пенсії. Тобто, під час перерахунку пенсії величина середньої заробітної плати (доходи) враховується та, яка використовувалася під час призначення пенсії.

Відповідно до п.п. 3 п. 11 Постанови Кабінету Міністрів України № 530 від 28 травня 2008 року (530-2008-п) «Деякі питання соціального захисту окремих категорій громадян»у разі коли застрахована особа після призначення пенсії відповідно до Закону (1058-15) продовжувала працювати, проводиться перерахунок пенсії з урахуванням не менш як 24 місяців страхового стажу після призначення (попереднього перерахунку) пенсії незалежно від перерв у роботі. Перерахунок пенсії проводиться із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія. За бажанням пенсіонера перерахунок пенсії проводиться із заробітної плати за періоди страхового стажу, зазначені в частині першій статті 40 Закону, із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників у середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону (1058-15) враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії.

Однак, враховуючи пріоритетність законів над підзаконними актами, колегія суддів вважає, що зазначена норма, яка має нижчу юридичну силу, не підлягає застосуванню, оскільки Законом України «Про загальнообовязкове державне пенсійне страхування» (1058-15) показник середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону (1058-15) враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії, не передбачений, а тому не підлягає врахуванню при перерахунку пенсії.

Зазначених обставин та висновків суду першої інстанції не врахував суд апеляційної інстанції, а тому помилково скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нову постанову про задоволення позовних вимог.

За таких обставин колегія суддів приходить висновку, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - підстави для перерахунку пенсії позивача, як працюючого пенсіонера, із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні відсутні, оскільки таке непередбачено законодавством.

Відповідно до статті 226 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує рішення суду апеляційної інстанцій і залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасовано або змінено помилково.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки судом першої інстанції були правильно та всебічно встановлені обставини справи, правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2011 року слід скасувати, а постанову Приморського районного суду міста Маріуполя від 24 грудня 2010 року залишити в силі.

Керуючись статтями 223, 226, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

Касаційну скаргу Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі міста Маріуполя Донецької області задовольнити.

Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2011 року скасувати, а постанову Приморського районного суду міста Маріуполя від 24 грудня 2010 року в цій справі залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам у справі та оскарженню не підлягає.