Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Федорова М.О.

суддів: Островича С.Е.

Степашка О.І.

секретар судового засідання Сесемко А.О.

за участю представників згідно журналу судового засіданні від 16.02.2012 (в матеріалах справи)

розглянувши касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя на постанову господарського суду Запорізької області від 18.08.2008 та ухвалу Дніпропетровському апеляційного адміністративного суду від 16.03.2009

у справі № 23/83-АП-5/230/08-АП (22а-10835/08)

за позовом Концерну "Міські теплові мережі"

до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі

м. Запоріжжя

про скасування податкового повідомлення –рішення

Концерн "Міські теплові мережі" звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя про скасування податкового повідомлення –рішення.

Постановою господарського суду Запорізької області від 18.08.2008 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.03.2009 постанову господарського суду Запорізької області від 18.08.2008 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції та ухвалою суд апеляційної інстанції відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалу суд апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Касаційна скарга вмотивована тим, що судом першої та апеляційної інстанції при вирішенні спору по даній справі порушено норми матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального права, юридичної оцінки обставин справи, розглянувши надані письмові докази в їх сукупності, Вищий адміністративний суд України вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, відповідачем проведено виїзну планову комплексну документальну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.10.2003 по 31.03.2005 з податку на прибуток та податку на додану вартість, за період з 01.08.2002 по 31.03.2005 з інших податків та зборів та складено акт №163/23-32121458 від 19.09.2005.

За результатами перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення –рішення № 0001752302/0 від 30.09.2005, яким визначено позивачу податкове зобов’язання з податку на додану вартість 462255 грн.

Перевіркою встановлено, що підприємством у липні 2004 року порушено пп. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", включено до складу податкового кредиту податок на додану вартість у сумі 370392 грн. з товару, отриманого від ЗАТ "Нікопольський ливарний завод" на загальну суму 2222352 грн., який частково залишився не сплаченим в сумі 1849020 грн., в тому числі податок на додану вартість 308170 грн.

Сума податку на додану вартість 308170 грн. віднесена до складу податкового кредиту.

Позивачем під час проведення перевірки не надана товарно-транспортна накладна, що не давало можливості відповідачу підтвердити рух товарів від постачальника до покупця.

В подальшому цей товар переданий позивачем комісіонеру ТОВ "Промексімгруп" на підставі договору комісії для реалізації, але підтвердити фактичну наявність товару, провести інвентаризацію товаро-матеріальних цінностей відповідач не може, так як підприємство ТОВ "Промексімгруп" находиться в розшуку.

Позивачем з ЗАТ "Нікопольський ливарний завод" укладено договір купівлі-продажу № 2710-03/п від 27.10.2003.

В період з 27.10.2003 по 28.07.2004 придбаний товар відповідно до видаткових накладних (накладних на відпуск товарно-матеріальних цінностей) на загальну суму 56351671, 20 грн., в т.ч. ПДВ - 9391945,50 грн.

Згідно п. 1.1 зазначеного договору ЗАТ "Нікопольський ливарний завод" зобов’язувався передати продукцію, а позивач - прийняти у власність та сплатити товар по переліку, кількості, якості, комплектності, вартості і сумі згідно з накладними.

Пунктом 2.1 договору умови постачання товару - франко - склад продавця Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. К. Лібкнехта, 169.

Передача здійснюється при наданні покупцем довіреності на отримання товарно-матеріальних цінностей та інших документів згідно з діючим порядком відвантаження товарів.

У відповідності з умовами укладеного договору 28.07.2004 за накладною на відпуск товарно-матеріальних цінностей № 28-1/07/04 отримано товар в кількості 184 одиниць на загальну суму 2222352 грн., податок на додану вартість 370392 грн. та складена податкова накладна № 28-1/07/04 від 28.07.2004 на загальну суму 2222352 грн. податок на додану вартість 370392 грн.

Сума податку на додану вартість 370392 грн. віднесена позивачем до складу податкового кредиту в липні 2004 року. В порушення умов п.3.1 договору № 2710-03/п від 27.10.2003 розрахунки за вказаний товар здійснений позивачем частково, залишився несплаченим отриманий товар в сумі 1849021, 20 грн., податок на додану вартість 308170 грн.

Позивачем з ТОВ "Промексімгруп" укладено договір комісії №20/1 від 29.10.2003, додаткову угоду №16 від 28.07.2004 отриманий позивачем товар переданий комісіонеру - ТОВ "Промексімгруп" для реалізації на комісійній основі, відповідно до акту прийому-передачі №16/1 від 28.07.2004.

За правилами пп. 7.2.3, п.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках.

Датою виникнення податкових зобов’язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а в разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку;

або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку (пп. 7.3.1, п.7.3 ст. 7 цього Закону).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Висновок судів попередніх інстанцій про наявність у платника податку - позивача - виданих йому продавцем товару податкових накладних, оформлених з дотриманням вимог чинного законодавства є достатньою підставою для визначення податкового кредиту.

Однак, слід наголосити, що наслідки в податковому обліку платника створюють лише реально вчинені господарські операції, тобто такі, що пов’язані з рухом активів, зміною зобов’язань чи власного капіталу платника, та відповідають змісту, відображеному в укладених платником податку договорах.

Тобто у разі фіктивності операцій визначення податкового кредиту слід визнати безпідставним, незважаючи на наявність у платника податку (позивача у справі) доказів сплати продавцеві вартості товару з податку на додану вартість.

Для належного з’ясування факту поставки товару позивачеві судам слід було встановити усе коло обставин стосовно такої поставки, дослідивши первинні документи, що підтверджували б факт перевезення товару, його прийняття за кількістю та якістю, виконання вантажно-розвантажувальних робіт, зберігання товару тощо.

Натомість суди обмежилися лише дослідженням первинних документів, при цьому не надавши будь-якої правової оцінки факту відсутності даних про подальший продаж товару.

Аналогічно у разі відсутності реальної поставки товару витрати позивача на його оплату не підлягали б включенню до валових витрат підприємства відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", згідно з яким валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, а позивачем не доведено, що товариство купило товар для господарської діяльності.

Враховуючи, що передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, оскаржувані судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції відповідно до ч. 2 ст. 227 КАС України.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір відповідно до норм матеріального права, а обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені про обставини, що мають значення для справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

З огляду на вищевикладене, Вищий адміністративний суд України дійшов висновку про те, що касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя на постанову господарського суду Запорізької області від 18.08.2008 та ухвалу Дніпропетровському апеляційного адміністративного суду від 16.03.2009 у справі № 23/83-АП-5/230/08-АП (22а-10835/08) задовольнити частково, постанову суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, а справу № 23/83-АП-5/230/08-АП (22а-10835/08) направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 210 - 232 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд –

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя задовольнити частково.

Постанову господарського суду Запорізької області від 18.08.2008 та ухвалу Дніпропетровському апеляційного адміністративного суду від 16.03.2009 у справі № 23/83-АП-5/230/08-АП.

Справу № 23/83-АП-5/230/08-АП направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але можу бути переглянута Верховним Судом України з підстав та порядку, передбачених статтями 236-2392 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .