колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого-судді: Юрченка В.В.,

суддів: Амєліна С.Є., Гаманка О.І., Кобилянського М.Г., Стародуба О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку касаційного письмового провадження за наявними у справі матеріалами адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області, начальника управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області, управління державної автомобільної інспекції управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області, Головного управління Державного казначейства України в Тернопільській області про скасування наказів в частині звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди за касаційною скаргою управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 6 травня 2009 року,

У січні 2008 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом.

Свої позовні вимоги обґрунтовувала тим, що 1 листопада 2006 року позивач була призначена на посаду головного бухгалтера УДАІ УМВС України в Тернопільській області. Наказом УМВС України в Тернопільській області від 28 грудня 2007 року № 315 о/с позивача було звільнено з посади головного бухгалтера за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (через скорочення штату працівників). Наказом УМВС України в Тернопільській області від 10 квітня 2008 року № 78 о/с було внесено зміни до наказу УМВС України в Тернопільській області від 28 грудня 2007 року № 315 о/с в частині підстави звільнення позивача з посади, згідно з якими необхідно вважати, що головного бухгалтера УДАІ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ України за частиною 3 статті 24 КЗпП України (через порушення порядку прийняття на роботу) та пунктом 2 статті 40 КЗпП України (через невідповідність займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації). Наказом УМВС України в Тернопільській області від 13 травня 2008 року № 100 о/с внесено зміни до наказів УМВС України в Тернопільській області від 28 грудня 2007 року № 315 о/с та від 10 квітня 2007 року № 78 о/с в частині підстави звільнення позивача з посади, згідно з якими необхідно вважати, що головного бухгалтера УДАІ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ України за частиною 2 статті 24 КЗпП України (через порушення порядку прийняття на роботу) та пунктом 2 статті 40 КЗпП України (через невідповідність займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації).

Вважає зазначені накази протиправними з наступних підстав. Частина 2 статті 24 КзпП України не визначає підстави припинення трудового договору, тому не може застосовуватись як підстава звільнення позивача з посади. Крім цього, відповідач посилається на невідповідність освітнього рівня позивача (середня спеціальна освіта, молодший спеціаліст) кваліфікаційним вимогам, що висуваються для посади головного бухгалтера (вища освіта за рівнем спеціаліста, магістра) згідно з Довідником типових професійних характеристик посад державних службовців, затвердженого наказом Головного управління державної служби України №65 від 1 вересня 1999 року (v0065354-99) , а також наявність фактів порушення фінансової діяльності УДАІ УМВС України в Тернопільській області, що були виявлені органами КРУ протягом 2006, 2007 років. Проте зазначений Довідник не був зареєстрований у Міністерстві юстиції України як нормативно-правовий акт, тому він містить рекомендаційні матеріали, що можуть бути використані при розробці конкретних професійно-кваліфікаційних характеристик посадових інструкцій. Крім того, відповідальність за порушення фінансової діяльності УДАІ УМВС України в Тернопільській області несе її керівник, а не головний бухгалтер. Дисциплінарні стягнення за порушення трудової дисципліни (неналежне виконання трудових обов’язків) у 2006, 2007 роках до позивача не застосовувались.

Просила скасувати накази УМВС України в Тернопільській області № 315 о/с від 28 грудня 2007 року, № 78 о/с від 10 квітня 2007 року та № 100 о/с від 13 травня 2008 року; поновити ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера УДАІ УМВС України в Тернопільській області; стягнути з УДАІ УМВС України в Тернопільській області на користь позивача середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу; стягнути з Державного бюджету України на користь позивача моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 7 липня 2008 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 6 травня 2009 року апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 задоволено частково. Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 7 липня 2008 року скасовано. Позов ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано накази УМВС України в Тернопільській області від № 315 о/с від 28 грудня 2007 року, № 78 о/с від 10 квітня 2008 року та № 100 о/с від 13 травня 2008 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера УДАІ УМВС України в Тернопільській області з 28 грудня 2007 року. Стягнуто з УМВС України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 28 грудня 2007 року по 5 травня 2009 року з врахуванням допомоги по безробіттю. Допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді у відносинах публічної служби та присудження в її користь середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнень за один місяць. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вказуючи на допущені, на думку УМВС України в Тернопільській області, судом апеляційної інстанції неповне з’ясування обставин, які мають значення у справі, та порушення норм чинного процесуального та матеріального законодавства, що призвело до неправильного вирішення даного спору, відповідач просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши за матеріалами справи у межах касаційної скарги правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи по суті встановлено наступні обставини.

ОСОБА_1 1 листопада 2006 року призначена на посаду головного бухгалтера УДАІ УМВС України в Тернопільській області. Мала статус державного службовця.

Наказом УМВС України в Тернопільській області від 28 грудня 2007 року № 315 о/с ОСОБА_1 було звільнено з посади головного бухгалтера УДАІ УМВС України в Тернопільській області за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (через скорочення штату працівників) з 28 грудня 2007 року.

Наказом УМВС України в Тернопільській області від 10 квітня 2008 року № 78 о/с було внесено зміни до наказу УМВС України в Тернопільській області від 28 грудня 2007 року № 315 о/с в частині підстави звільнення позивача з посади, згідно з якими необхідно вважати, що головного бухгалтера УДАІ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ України за частиною 3 статті 24 КЗпП України (через порушення порядку прийняття на роботу) та пунктом 2 статті 40 КЗпП України (через невідповідність займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації).

Наказом УМВС України в Тернопільській області від 13 травня 2008 року № 100 о/с внесено зміни до наказів УМВС України в Тернопільській області від 28 грудня 2007 року № 315 о/с та від 10 квітня 2007 року № 78 о/с в частині підстави звільнення позивача з посади, згідно з якими необхідно вважати, що головного бухгалтера УДАІ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ України за частиною 2 статті 24 КЗпП України (через порушення порядку прийняття на роботу) та пунктом 2 статті 40 КЗпП України (через невідповідність займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації).

Як встановлено судом апеляційної інстанції основними підставами звільнення ОСОБА_1 є недостатня її кваліфікація, невідповідність освітнього рівня позивача (молодший спеціаліст) кваліфікаційним вимогам, що висуваються для посади головного бухгалтера (спеціаліст, магістр) згідно з Довідником типових професійних характеристик посад державних службовців, затвердженого наказом Головного управління державної служби України №65 від 1 вересня 1999 року (v0065354-99) , а також неодноразове виявлення фактів порушення фінансової діяльності УДАІ УМВС України в Тернопільській області, що були виявлені органами КРУ в Тернопільській області протягом 2006, 2007 років.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України підставою для розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, є виявлення невідповідності працівника займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. Тобто неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обов’язків може вважатися виявленою невідповідністю займаній посаді тільки, якщо вони викликані недостатньою кваліфікацією та за відсутності вини працівника в неналежному виконанні посадових обов’язків.

Разом з тим, якщо працівник був прийнятий на роботу без наявності документа про освіту, передбаченого кваліфікаційними вимогами, він не може бути звільнений з роботи через відсутність такого документа за вказаною статтею, тому що роботодавцю про таку невідповідність було відомо раніше, при прийнятті працівника на роботу.

Не можна визнати законним звільнення з підстав лише мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов’язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 7 липня 2004 року ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника фінансової частини ВДА1 УМВС України в Тернопільській області, проходила атестацію, за результатами якої вона відповідала займаній посаді за умови вступу на навчання у вищий навчальний заклад по спеціальності. Після цього наказом № 21 від 1 листопада 2006 року позивача призначено на посаду головного бухгалтера УДАІ УМВС України в Тернопільській області. 27 грудня 2007 року за результатами проведеної атестації ОСОБА_1 атестаційною комісією прийнято рішення, що позивач не відповідає займаній посаді та рекомендовано її звільнити.

Відповідно до пункту 19 Положення про проведення атестації державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2000 року № 1922 (1922-2000-п) , рішення про переведення державного службовця за його згодою на іншу посаду або про звільнення з посади приймається керівником у двомісячний термін з дня атестації. Прийняття такого рішення після закінчення зазначеного терміну не допускається.

Стосовно виявлених органами КРУ в Тернопільській області протягом 2006, 2007 років порушень фінансової дисципліни з боку ОСОБА_1 та притягнення її до адміністративної відповідальності, то суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що дисциплінарні стягнення з цього приводу до позивача застосовані не були, вона має неодноразові заохочення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд прийшов до обґрунтованого висновку, що звільнення позивача через невідповідність займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації відбулося з порушенням строку, передбаченого пунктом 19 зазначеного Положення (1922-2000-п) , оскільки зміни до наказу УМВС України в Тернопільській області від 28 грудня 2007 року № 315 о/с було внесено наказом УМВС України в Тернопільській області від 10 квітня 2008 року № 78 о/с, тобто через більш ніж три місяці після проведення атестації. Зазначений висновок стосується і наступного наказу УМВС України в Тернопільській області від 13 травня 2008 року № 100 о/с.

Апеляційний суд, задовольняючи позов в частині стягнення з УМВС України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу не встановив та не визначив конкретну суму заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача.

Між тим, відповідно до положень частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. При цьому при обчисленні оплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен враховувати положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (100-95-п) з наступними змінами.

Відповідно до вимог частини 1 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Оскільки зазначені порушення норм процесуального права унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, то згідно з положеннями частини 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України це є підставою для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції у цій частині і направлення справи на новий розгляд до цього ж суду.

Керуючись статтями 210, 220, 222, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області задовольнити частково.

Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 6 травня 2009 року в частині стягнення з управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з 28 грудня 2007 року по 5 травня 2009 року з врахуванням допомоги по безробіттю скасувати, а справу у цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В решті постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 6 травня 2009 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п’ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та оскарженню не підлягає.