К/9991/16493/11-С Про визнання нечинним рішень - 29.06.2011 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Онікс" на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2010 року у справі за позовом Акціонерного товариства "Онікс" до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, за участю прокуратури Харківської області про визнання нечинним рішень,-

У вересні 2008 року Акціонерне товариство "Онікс" звернулося до суду з адміністративним позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, за участю прокуратури Харківської області про визнання нечинним рішень.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2009 року позовні вимоги задоволено. Визнано нечинними рішення Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення № 848 від 20 грудня 2005 року, № 1071 від 06 грудня 2006 року та № 588 від 15 травня 2007 року.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2010 року постанову першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено. Крім того, скасовано заходи забезпечення позову, які застосовані ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2008 року.

На рішення суду апеляційної інстанції надійшла касаційна скарга, у якій Акціонерне товариство "Онікс" просить ухвалене судове рішення скасувати та залишити в силі рішення першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України, пояснення осіб, що беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Рішенням Національної Ради за № 848 від 20 грудня 2005 року "Про результати перевірки АТ "Онікс" на частоті 102,4 МГц у с. Підгайцях Волинської області, ліцензія НР № 0855 від 23.04.03 р" АТ "Онікс"оголошено попередження та зобов’язано протягом місяця привести свою діяльність у відповідність до умов ліцензії та вимог чинного законодавства України.

З пояснень представника АТ "Онікс"у судах попередніх інстанцій вбачається, що Національною радою перевірка взагалі не проводилась, акт перевірки не складався і не надавався позивачеві для ознайомлення і не розглядався на засіданні Національної Ради 20 грудня 2005 року.

Національна Рада не надала доказів, які б спростовували твердження АТ "Онікс". У судові засідання не надала акту, складеного за результатами перевірки.

Таким чином, Національна Рада України з питань телебачення та радіомовлення порушила вимоги Інструкції про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій України, затвердженої рішенням Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення за № 1481 від 20 листопада 2003 року (v1481295-03) ( п.п.7.1,7.3,7.6 у редакції на момент прийняття оскаржуваного рішення та п.п. 5.1, 5.1.2., 5.3.2. в редакції Інструкції (v1481295-03) до 23.11.2005 року) згідно з якими за результатами перевірки складається акт перевірки дотримання ліцензіатом умов ліцензії та вимог законодавства України. В акті перевірки зазначаються результати проведеної перевірки а саме ознаки порушень законодавства, які були виявлені та відомості про фактичне виконання умов, зазначених у ліцензії. Керівник або уповноважена ним особа особисто засвідчує, що ознайомлений з актом перевірки.

Пункт 7.10 Інструкції (v1481295-03) ( п.7.2 в редакції до 23.11.2005 року), передбачає. Що у пакеті матеріалів перевірки обов’язковим є, зокрема, акт перевірки дотримання ліцензіатом законодавства та умов ліцензії.

У оскаржуваному рішенні № 848 від 20 грудня 2005 року зазначено, що рішення прийнято на підставі інформації представника Національної ради у Волинській області та інформації контрольно-аналітичного управління. Серед матеріалів на підставі яких приймалось рішення акт не зазначений.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наявність постійного мовлення позивача на частоті 102, 4 МГц у с. Підгайці Волинської області підтверджується договором, укладеним останнім з Волинським обласним радіотелевізійним передавальним центром від 10 жовтня 2003 року про надання послуг зв"язку для трансляції радіомовних програм на даній частоті. Позивачем надано акти виконаних робіт, що є підтвердженням надання послуг, а відповідно і наявності мовлення.

Крім того в матеріалах справи знаходяться листи Волинської філії Українського державного центру радіочастот "Про здійснення мовлення АТ "Онікс"на частоті 102.4 МГц у с. Підгайці Волинської області за № 05-02/1525 від 21 жовтня 2005 року та № 211/06 від 29 листопада 2005 року, які підтверджують здійснення позивачем мовлення на даній частоті з 2003 року. У довідках містяться дані, що в деякі періоди часу мовлення не велося, при цьому періоди такого припинення мовлення Волинською філією не фіксувалося.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що на початку червня 2005 року в деякі проміжки часу мовлення на частоті 102.4 МГц було відсутнє у зв"язку з виходом з ладу передавача і потрібний був час для усунення поломки.

Підставою для притягнення особи до відповідальності та застосування санкцій є наявність складу правопорушення. Вихід з ладу передавача та тимчасове припинення мовлення не може свідчити про наявність вини позивача, а тому склад правопорушення у даному випадку відсутній.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що відповідач порушив порядок проведення перевірки та фіксування фактів порушення, а тому застосування санкцій до позивача є протиправним.

Згідно рішень Національної ради № 1071 від 06 грудня 2006 року та № 588 від 15 травня 2007 року однією з підстав застосування санкції стало порушення програмної концепції мовлення, а саме невідповідність жанрового розподілу програм.

Що стосується Акту № Хр/01/07 перевірки дотримання телерадіоорганізацією законодавства України та умов ліцензії від 13 березня 2007 року і прийнятого на його основі рішення № 588 від 15 травня 2007 року колегія суддів в частині аналізу порушення щодо жанрового розподілу програм зазначає наступне.

Згідно Акту вказане порушення зафіксовано лише у місті Харків, хоча моніторинг здійснювався також і в інших містах. Також у Акті зазначено, що у місті Харків моніторинг відбувався 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 лютого 2007 року по 3-4 години на добу, відповідно: з 20.00 до 00.00; з 00.00 до 03.00; з 03.00 до 06.00; 06.00 до 09.00; 09.00 до 12.00; 12.00 до 16.00; 16.00 до 20.00. При цьому загальний обсяг моніторингу протягом 7 діб становить 24 години.

У той же час у додатку № 2 до ліцензії № 1372 від 29 грудня 2003 року вказано вимоги до обсягу відповідної жанрової категорії програм з розрахунку саме на добу. Однак, як випливає з Акту, моніторинг жодного дня не було проведено протягом цілої доби. Таким чином, дані моніторингу не можуть бути підставою для висновку стосовно обсягу програм та передач того чи іншого жанру саме на добу, як передбачено ліцензією.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що застосування санкцій до позивача на цій підставі є протиправним.

Згідно з додатком № 2 до ліцензії № 1372 від 29 грудня 2003 року, Акту № 59/КІ/06 перевірки дотримання телерадіоорганізацією законодавства України та умов ліцензії від 20 жовтня 2006 року. Акту Х"Хр/01/07 перевірки і! радою передбачено наявність у позивача наступних за жанрами програм: інформаційні, культурологічні просвітницькі, розважальні та інше.

Стосовно перевірки згідно Акту № 59/КІ/06 між сторонами виник спір, до якого жанру необхідно відносити певні програми. Зокрема, Національною радою програму "Доброго ранку, Україно!"віднесено до розважальних, позивач же вважає, що вказана програма є інформаційно-розважальною, тобто має елементи як інформаційної, так і розважальної.

ч. 1 ст. 28 Закону України "Про телебачення і радіомовлення"передбачає право Національної ради визначати вимоги до програмної концепції мовлення телерадіоорганізації, що включає в себе і жанровий розподіл програм та передач (4.2 ст.28). Право визначати вимоги до жанрового розподілу програм та передач включає в себе також необхідність встановлення критеріїв віднесення програм та передач до відповідного жанру та доведення таких критеріїв до телерадіоорганізацій.

Вказане стосується введення Національною радою до програмної концепції жанру "Інше", оскільки ч.3 ст. 28 Закону України "Про телебачення і радіомовлення"(в редакції на час проведення перевірок) встановлює, що основу програмної концепції мовлення телерадіоорганізації мають становити такі передачі: інформаційно-аналітичні та публіцистичні; культурно-мистецькі; науково-просвітницькі; розважальні, і такого жанру як "інше", Закон (3759-12) не передбачає. Згідно з Актом перевірки № Хр/01/07 від 13 березня 2007 року до жанру "Інше"особами, які проводили перевірку, віднесено 9 год. 50 хв. 35 сек., при загальній тривалості моніторингу 24 години, тобто близько 41% тривалості моніторингу. Закони України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення" (538/97-ВР) та "Про телебачення і радіомовлення" (3759-12) наділяють вказаний орган і регуляторними повноваженнями. Критерії віднесення програм до відповідного жанру регуляторним органом не затверджено.

Застосування санкції у даному випадку за порушення жанрового розподілу програм за відсутності критеріїв віднесення програм до того чи іншого жанру не відповідає вимогам законодавства.

У рішенні відповідача № 588 від 15 травня 2007 року однією з підстав застосування санкції вказані порушення Закону України "Про рекламу" (270/96-ВР) . Закон України "Про телебачення і радіомовлення" (3759-12) (ч.2 ст.72) наділяє Національну раду повноваженням застосовувати санкції до телерадіоорганізацій у разі порушення ними вимог цього Закону (3759-12) або ліцензійних умов.

Ст. 53 Закону України "Про телебачення і радіомовлення"встановлює, що відносини, які виникають під час рекламної діяльності та спонсорства на телебаченні і радіо, регулюються Законом України "Про рекламу" (270/96-ВР) .

Частина 1 ст. 70 Закону України "Про телебачення і радіомовлення"та ст. 26 Закону України "Про рекламу" наділяє Національну раду повноваженнями щодо контролю за дотриманням Закону України "Про рекламу" (270/96-ВР) . Право Національної ради застосовувати санкції за порушення Закону України "Про рекламу" (270/96-ВР) законодавством не передбачено.

Частина 4 ст. 27 Закону України "Про рекламу"наділяє повноваженнями по застосуванню санкцій спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за поданням відповідних державних органів, у тому числі і Національної ради. При виявленні порушення Закон (270/96-ВР) наділяє Національну раду правом надіслати до вказаного органу подання для притягнення телерадіоорганізації до відповідальності, а не самостійно застосовувати санкції.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та, законами України. Таким чином, застосування Національною радою санкцій за порушення Закону України "Про рекламу" (270/96-ВР) є протиправним.

Також, згідно рішення Національної ради № 588 від 15 травня 2007 року застосовано санкцію за порушення ч.3 ст. 44 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", відповідно до якої кореспондентські пункти не мають права на самостійні мовлення та здійснення інформаційних і рекламних вставок на каналі мовлення телерадіоорганізації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ст. 44 Закону України "Про телебачення і радіомовлення"визначає кореспондентський пункт як структурний підрозділ (філія) телерадіоорганізації, який створюється з метою інформаційного забезпечення телерадіоорганізації.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців"відокремлений підрозділ юридичної особи –це філія, інший підрозділ юридичної особи, що знаходиться поза її місцезнаходженням та виробляє продукцію, виконує роботи або операції, надає послуги від імені юридичної особи, або представництво, що здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. Таким чином, однією з ознак філії чи іншого підрозділу юридичної особи є його знаходження поза місцезнаходженням самої юридичної особи.

У Акті перевірки зафіксовано існування кореспондентського пункту також і в місті Харкові. Однак, згідно Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, місцезнаходженням АТ "Онікс"і є місто Харків. Таким чином кореспондентського пункту у місті Харкові бути не може.

Що стосується застосування санкцій у вигляді оголошення попередження за порушення мовних квот, а саме наявність в ефірі крім української, також і російської мови. Як встановлено в судовому засіданні, постановою Господарського суду Харківської області від 15 травня 2007 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2010 року, встановлено протиправність внесення Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення до ліцензії та зобов’язано Національну раду у графі "Мова (мови), якою (якими) вестимуться передачі ( в % - ному співвідношенні):"зазначити "української та мовами національних меншин".

Суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив клопотання АТ "Онікс"про поновлення строку звернення до адміністративного суду врахувавши, що між товариством та іншими суб"єктами тривалий час існував корпоративний конфлікт.

Судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції було ухвалено відповідно до закону та скасоване судом апеляційної інстанції помилково, що, відповідно до вимог статті 226 КАС України, є підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 210, 221, 226, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Онікс" задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2010 року –скасувати, залишити в силі постанову Харківського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2007 року.