колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого-судді: Юрченка В.В.,

суддів: Амєліна С.Є., Кобилянського М.Г., Стародуба О.П., Тракало В.В.,

секретар судового засідання Сіпаренко С.В.,

за участю позивача ОСОБА_1, представника Міністерства оборони України та військової частини А 0235 Залюбовського Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку касаційного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини А 0235 та Міністерства оборони України про визнання незаконними наказів про звільнення за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2010 року,

У грудні 2009 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 26 червня 2006 року наказом Міністра оборони України № 337 був призначений на посаду юрисконсульта 56 комендатури забезпечення (військова частина А 0235) Військово-Морських Сил Збройних Сил України. 29 листопада 2006 року наказом Командуючого ВМС ЗС України № 216 призначений на посаду помічника начальника комендатури (по правовій роботі) –юрисконсульт. 29 липня 2008 року подав рапорт на ім’я командира частини про звільнення в запас у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням, що передбачено пунктом 3 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов’язок і військову службу". Однак наказом Міністра оборони України від 22 квітня 2009 року № 297 ОСОБА_1 було звільнено з військової служби в запас за пунктом "и"частини 6 (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) статті 26 Закону України "Про військовий обов’язок і військову службу".

Вважаючи звільнення з військової служби із зазначених підстав незаконним, просив: визнати незаконними пункт 13 наказу Міністра оборони України від 22 квітня 2009 року №297 та пункт 2 наказу командира військової частини А 0235 від 22 травня 2009 року № 94; зобов’язати Міністерство оборони України у пункті 13 наказу Міністра оборони України від 22 квітня 2009 року № 297 змінити формулювання із "звільнити з військової служби в запас по пункту "и"частини 6 (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем)"на "звільнити з військової служби в запас по пункту 3 частини 6 (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням)"; зобов’язати командира військової частини А 0235 у пункті 2 наказу командира військової частини А 0235 від 22 травня 2009 року № 94 змінити формулювання із "звільнити з військової служби в запас по пункту "и"частини 6 (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем)"на "звільнити з військової служби в запас по пункту 3 частини 6 (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням)".

Постановою окружного адміністративного суду м. Севастополя від 10 березня 2010 року позов ОСОБА_1 було задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 13 наказу Міністра оборони України від 22 квітня 2009 року № 297 та пункт 2 наказу командира військової частини А 0235 від 22 травня 2009 року № 94. Зобов’язано командування військової частини А 0235 прийняти відповідне рішення за рапортом ОСОБА_1 від 29 липня 2008 року, вхідний номер № 647 від 29 липня 2008 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2010 року апеляційну скаргу військової частини А 0235 задоволено. Постанову окружного адміністративного суду м. Севастополя від 10 березня 2010 року скасовано. В задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Вказуючи на допущені, на думку ОСОБА_1, судом порушення норм чинного процесуального та матеріального законодавства, що призвело до постановлення неправильного судового рішення, позивач просить скасувати постановлене судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі судове рішення суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши за матеріалами справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Під час розгляду справи по суті судами першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини.

23 березня 2006 року між Міністерством оборони України і ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років.

26 червня 2006 року наказом Міністра оборони України № 337 позивача було призначено на посаду юрисконсульта 56 комендатури забезпечення (військова частина А 0235) Військово-Морських Сил Збройних Сил України. 29 листопада 2006 року наказом Командуючого ВМС ЗС України № 216 позивача призначено на посаду помічника начальника комендатури (по правовій роботі) –юрисконсульт.

29 липня 2008 року ОСОБА_1 подав рапорт на ім’я командира військової частини А 0235, в якому позивач просив подати клопотання до вищестоящого командування про його звільнення у запас за пунктом 63 "ж" (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням) Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України (1053/2001) та небажанням проходити подальшу військову службу.

Наказом Міністра оборони України від 22 квітня 2009 року № 297 ОСОБА_1 було звільнено з військової служби в запас за пунктом "и"частини 6 (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) статті 26 Закону України "Про військовий обов’язок і військову службу". Наказом командира військової частини А 0235 від 22 травня 2009 року № 94 позивача було виключено із списків особового складу частини.

Відповідно до оцінної картки військовослужбовця ОСОБА_1, в якій наведена оцінка проходження служби за період з 31 жовтня 2007 року по 31 жовтня 2008 року, командиром військової частини А 0235 Сидоренком Г.О. зазначено, що позивач займаній посаді відповідає. В іншій оцінній картці військовослужбовця ОСОБА_1 за вказаний період командиром військової частини А 0235 Сидоренком Г.О. зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає. Позивач був ознайомлений з обома картками та з висновками, викладеними в першій картці погодився, в другій картці не погодився. В обох картках заступником начальника штабу Військово-Морських Сил Збройних Сил України Бондаренком С.В. зазначено, що ОСОБА_1 не бажає продовжувати службу в Збройних Силах, є рапорт прол те, що правова робота у військовій частині не ведеться, стан –незадовільний, документи, накази юрисконсультом частини не погоджуються, претензійна робота не ведеться, сприяння зміцнення військової і трудової дисципліни немає, за період з 18 серпня 2008 року по 10 листопада 2008 року він ОСОБА_1 на службі не бачив.

Згідно висновку атестації, проведеної за період з червня 2006 року до березня 2009 року, ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, посадові обов’язки виконує на недостатньому професійному рівні, рекомендовано до звільнення з військової служби в запас у зв’язку із систематичним невиконанням військовослужбовцем умов контракту. Позивач з висновком атестації був ознайомлений 16 березня 2009 року та погодився з ним, про що в атестаційному листі є його підпис.

Згідно аркушу бесіди від 25 лютого 2009 року, проведеної командиром військової частини А 0235 Сидоренком Г.О. з ОСОБА_1 в присутності начальника штабу –першого заступника командира військової частини А 0235 Гусака Р.Я., начальника відділення особового складу та стройового штабу військової частини А 0235 Карайченцева Н.М., помічника командира частини –начальника фінансово-економічної служби військової частини А 0235 Шевченка Р.В., ОСОБА_1 бажав звільнитися з військової служби у запас у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, претензій до терміну подання до звільнення не мав, з аркушем бесіди ознайомлений під розпис.

Відповідно до аркушу бесіди від 16 березня 2009 року та аркушу бесіди від 20 березня 2009 року, проведених командиром військової частини А 0235 Хрумалом С.В. з ОСОБА_1 в присутності начальника штабу –першого заступника командира військової частини А 0235 Гусака Р.Я., начальника відділення особового складу та стройового штабу військової частини А 0235 Карайченцева Н.М., позивач бажає звільнитися з військової служби в запас у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, з висновками атестації щодо невідповідності займаної посади був згоден, з аркушем бесіди позивач ознайомлений під розпис.

Наказом командира військової частини А 0235 від 20 листопада 2008 року №402 ОСОБА_1 за відсутність на службі 17 листопада 2008 року без поважних причин оголошена сувора догана.

Наказом командира військової частини А 0235 від 30 березня 2009 року №105 ОСОБА_1 за низьку виконавчу дисципліну оголошена сувора догана.

Посилаючись у постановленому рішенні на зазначені накази як на докази, які свідчать про систематичне невиконання умов контракту позивачем, суд апеляційної інстанції належним чином не з’ясував обставини накладення на позивача дисциплінарних стягнень, зокрема, не встановив, у чому полягала "низька виконавча дисципліна"позивача, що стало підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за наказом від 30 березня 2009 року №105, за які конкретні дії (бездіяльність) позивача йому було оголошено сувору догану.

Крім цього, суд апеляційної інстанції, погодившись з висновком оцінної картки військовослужбовця ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, не перевірив обставин, пов’язаних зі складанням зазначеної оцінної картки, та критеріїв, на підставі яких зроблені відповідні оцінки та висновки.

Так, зокрема, в оціночній картці, в якій наведена оцінка проходження служби за період з 31 жовтня 2007 року по 31 жовтня 2008 року та зроблений висновок про невідповідність позивача займаній посаді, зазначено, що рівень професійних (юридичних) знань позивача оцінено на 2, 67 балів, рівень професійних (яких?) знань і навичок –2,5 балів. Судами не встановлено, хто і за якими критеріями оцінював рівень юридичної підготовки позивача.

В атестаційному листі (а.с.61) зазначено, що за 2007 рік проходження служби позивача оцінено на 38,52 балів (добре) з висновком про відповідність займаній посаді. У цьому ж атестаційному листі за 2008 рік проходження служби позивача оцінено на 23,37 балів, також з оцінкою "добре", але вже з висновком про невідповідність займаній посаді.

Зазначені обставини не дають підстав для однозначного висновку про дотримання відповідачем вимог чинного законодавства при складанні оцінної картки військовослужбовця ОСОБА_1, його атестації, видання наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та, відповідно, і про звільнення з військової служби на підставі пункту "и"частини 6 (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) статті 26 Закону України "Про військовий обов’язок і військову службу".

Крім того, суд апеляційної інстанції прийшов до помилкового висновку про можливість застосування до спірних правовідносин положень законодавства про працю, зокрема, строків звернення до суду, встановлених частиною першою статті 233 Кодексу законів про працю України.

До набрання чинності Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) строки звернення до суду у спорах військовослужбовців Збройних Сил України з питань звільнення зі служби були встановлені статтею 248-5 Цивільного процесуального кодексу України 1963 року, тобто процесуальним законом, а строки, встановлені частиною першою статті 233 Кодексу законів про працю України до цих правовідносин не застосовувались. На час звернення позивача з позовом до суду строки звернення до суду були встановлені статтею 99 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на час звернення до суду), також процесуальним законом, а тому законних підстав для застосування судами строків, визначених Кодексу законів про працю України (322-08) , не було.

За правилами статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень частини 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки зазначені порушення в силу вимог статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, то судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 160 ч. 3, 167 ч.2, 210, 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову окружного адміністративного суду м. Севастополя від 10 березня 2010 року та постанову Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2010 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.