Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

секретар судового засідання Синюшко М.Л.

за участю позивача

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Луганського обласного військового комісаріату в інтересах Міністерства Оборони України

на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2007 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2008 року у справі

за позовом ОСОБА_6 до Міністерства оборони України, Командування Сухопутних військ Збройних сил України про визнання наказів незаконними, поновлення у військовому званні і на посаді,

У липні 2007 року ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом про визнання наказів незаконними, поновлення у військовому званні і на посаді. Позивач зазначав, що проходив військову службу в Збройних силах, станом на 04 червня 2007 року мав звання підполковника та займав посаду військового комісару Дзержинського міського військового комісаріату Донецької області. За результатами прокурорської перевірки, наказом Міністра оборони України від 04 червня 2007 року № 307 ОСОБА_6 притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання, а з 04 червня 2007 року наказом Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 05 червня 2007 року № 237 звільнений з військової служби та виключений із списків офіцерського складу Збройних Сил України. Не погоджуючись із прийнятими рішеннями, позивач просив суд скасувати зазначені накази з підстав їх необґрунтованості та упередженості, оскільки вважає, що дисциплінарного проступку не скоював і на день звільнення перебував на лікарняному.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2007 року, яку залишено без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2008 року, позов задоволено. Визнано незаконними та скасовано наказ Міністра оборони України від 04 червня 2007 року № 307 та наказ Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 05 червня 2007 року № 237. Поновлено ОСОБА_6 у військовому званні –підполковник та на посаді –військового комісара Дзержинського міського військового комісаріату Донецької області.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 11 червня 2009 року зазначені судові рішення скасовані, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду України від 06 жовтня 2009 року скасовано постанову Вищого адміністративного суду України від 11 червня 2009 року а справу направлено на новий розгляд до Вищого адміністративного суду України.

У касаційній скарзі Луганський обласний військовий комісаріат в інтересах Міністерства оборони України та Командування Сухопутних військ Збройних сил України порушує питання про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій та просить ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Посилається на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, не враховано норми Законів України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України"від 24 березня 1999 року № 551-XIV (551-14) , "Про військовий обов’язок і військову службу"від 25 березня 1992 року (2232-12) №2232 –XII та Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07 листопада 2001 року № 1053 (1053/2001) .

Перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судами встановлено, що ОСОБА_6 проходив військову службу та з 2004 року обіймав посаду військового комісара Дзержинського міського військового комісаріату (далі - МВК) Донецької області Південного оперативного командування у званні підполковника. З 15 січня 2007 року з позивачем переукладено контракт на подальше проходження служби у Збройних силах України терміном на 5 років.

З 26 квітня по 19 травня 2007 року під час проведення прокурорської перевірки діяльності Дзержинського МВК військовою прокуратурою Донецького гарнізону встановлено, що ОСОБА_6 фіктивно прийняв на роботу свою дружину, яку звільнив за скороченням штатів, у зв’язку з чим незаконно отримав бюджетні кошти в сумі 8834 грн. 80 коп, в наслідок чого 19 травня 2007 року проти позивача порушено кримінальну справу за ознаками частини 2 статті 191 КК України (привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем).

Постановою Військового суду Харківського гарнізону від 30 травня 2007 року позивача звільнено від кримінальної відповідальності на підставі статті 10 КПК України, статті 47 КК України (з передачею на поруки колективу старших офіцерів військових комісаріатів Донецької області), оскільки позивач визнав вину, щиро розкаявся та повністю відшкодував завдані збитки. Вказана постанова не скасована та позивачем не оспорювалася.

Зазначені події стали підставою для застосування до підполковника ОСОБА_6 дисциплінарного стягнення за наказом Міністра оборони України № 307 від 04 червня 2007 року у вигляді позбавлення позивача військового звання за порушення вимог статей 11,16, 49 статуту внутрішньої служби Збройних сил України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Обов’язки кожного військовослужбовця визначені статтею 4 Закону України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", до яких відносяться, зокрема, додержання Конституції та законів України, обов’язок поводитись з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків тощо.

Разом з тим, відповідно до обвинувального висновку ОСОБА_6 звинувачений у зловживанні своїм службовим становищем та заволодінні чужим майном –грошовими коштами і, враховуючи те, що провадження у кримінальній справі закрито з нереабілітуючих підстав у Міністра оборони України були підстави для застосування до позивача дисциплінарного стягнення.

Перелік дисциплінарних стягнень, що можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів встановлений статтею 68 Закону України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", серед яких пунктом "ж"передбачено стягнення у вигляді позбавлення військового звання.

Підставами для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності визначеними статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Отже, для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення ( в даному випадку Міністром оборони України ).

Позбавлення військового звання є одним із видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що з врахуванням наявності підстав для застосування дисциплінарного стягнення, суд не може змінювати його вид, враховувати тяжкість провини та інші обставини, оскільки це відноситься до виключних повноважень особи, що приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення.

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України за № 237 від 05 червня 2007 року ОСОБА_6 звільнено з військової служби у зв’язку з позбавленням його військового звання в дисциплінарному порядку.

Задовольняючи позов, суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що дисциплінарне стягнення застосовано до ОСОБА_6 з порушенням порядку накладення дисциплінарного стягнення та строків притягнення до відповідальності.

Проте з таким висновком погодитись неможливо.

У статті 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року N 1053 (1053/2001) ( далі - Положення №1053 ) міститься виключний перелік підстав звільнення з військової служби.

Згідно з вимогами статті 64 Положення N 1053 (1053/2001) з ініціативи командування військової частини достроково може бути розірвано контракт і звільнено особу офіцерського складу, прапорщика (мічмана) з військової служби за наявності підстав, передбачених підпунктами "б"- "г", "е", "є", "з"пункту 63 цього Положення (1053/2001) . З ініціативи військовослужбовця контракт може бути розірвано через підстави, зазначені у підпунктах "б", "в", "д", "ж"цього пункту.

Про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніш, як за місяць до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту.

Відповідно до частини 2 статті 68 Положення (1053/2001) особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), стосовно яких здійснюється дізнання, досудове слідство або кримінальна справа розглядається судом, не підлягають звільненню з військової служби до прийняття остаточного рішення у справі.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про дисциплінарний статут Збройних Сил України", дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі проведення службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 68 Положення (1053/2001) особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), яким за вироком суду призначено покарання, не пов'язане з позбавленням волі, або яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення зазначених осіб з військової служби, в порядку, визначеному Міністром оборони України. Особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), стосовно яких здійснюється дізнання, досудове слідство або кримінальна справа розглядається судом, не підлягають звільненню з військової служби до прийняття остаточного рішення у справі.

З листа Військової прокуратури Донецького гарнізону від 05 червня 2008 року видно, що прокурорська перевірка відносно ОСОБА_6 проводилась з 26 квітня по 19 травня 2007 року, 19 травня 2007 року порушено кримінальну справу, а 25 травня 2007 року її направлено до суду. Військовим судом Харківського гарнізону рішення у кримінальній справі постановлено 30 травня 2007 року.

Отже, суд апеляційної інстанції помилково вважав, що перебіг строку застосування дисциплінарного стягнення починається з часу проведення прокурорської перевірки стосовно позивача з 26 квітня 2007 року, а наказ Міністра оборони України винесено 4 червня 2007 року, тобто з пропуском строку притягнення ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, суб’єкти владних повноважень, вирішуючи питання про застосування до позивача дисциплінарного стягнення та звільнення з посади, правильно застосували чинне законодавство з урахуванням вимог Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (551-14) . Тому позовні вимоги задоволенню не підлягали.

Таким чином, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі статті 229 КАС України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Керуючись статтями 160, 167, 221, 223, 229, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу Луганського обласного військового комісаріату в інтересах міністерства оборони України і Командування Сухопутних військ Збройних сил України задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2007 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2008 року скасувати, прийнявши нове судове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_6 до Міністерства оборони України, Командування Сухопутних військ Збройних сил України про визнання наказів незаконними, поновлення у військовому званні і на посаді відмовити.

постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та у порядку, визначеними статтями 237, 238, 239-1 КАС України.