Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого –судді Ліпського Д.В.

суддів: Білуги С.В., Гаманка О.І., Заїки М.М., Співака В.І.,

та секретаря Снітко С.С.

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2011 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Малиновського районного відділу ОМУ ГУМВС України в Одеській області про поновлення на роботі,-

У березні 2010 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Малиновського районного відділу ОМУ ГУМВС України в Одеській області про визнання недійсним та скасування наказу від 20 листопада 2009 року №504 про звільнення його з посади дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на підставі пункту 64 "д"Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, а також, наказ від 22 січня 2010 року №24, яким внесено зміни до наказу від 20 листопада 2009 року №504. Крім того, просив поновити його на займаній раніше посаді з 20 листопада 2009 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 листопада 2009 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2010 року позов задоволено частково. визнано недійсним та скасовано наказ начальника ГУМВС України в Одеській області від 20 листопада 2009 року №504, змінений наказом від 22 січня 2010 року №24. Поновлено ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Стягнуто з Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 грудня 2009 року по час поновлення на посаді.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2011 року апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області задоволено. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2010 року скасовано та постановлено нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Не погоджуючись із судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права.

Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, у межах, визначених статтею 220 КАС України, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що позивач проходив службу на посаді дільничого інспектора міліції ДІМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області від 20 листопада 2009 року №504 ОСОБА_1 звільнено зі служби на підставі пункту 64 "д"Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (через службову невідповідність). Наказами Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області від 22 січня 2010 року №24 та №308 від 21 червня 2010 року до зазначеного наказу внесено зміни, відповідно до яких позивача слід вважати звільненим з 07 грудня 2009 року на підставі протоколу атестаційної комісії ГУМВС України в області від 22 жовтня 2009 року №9.

Підставою видачі оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби став висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, зроблений комісією за наслідками розгляду атестаційного листа позивача за період з лютого 2008 року по жовтень 2009 року.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зробив висновок про порушення відповідачем порядку проведення атестації позивача, визначеного Інструкцією про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22 березня 2005 року №181 (z0559-05) .

Суд апеляційної інстанції скасовуючи судове рішення першої інстанції та постановляючи нове про відмову у задоволенні позовних вимог виходив з того, що відповідачем дотримано порядок та процедура звільнення позивача, а тому оскаржувані накази є обґрунтованим.

Однак, колегія судді не може погодитись з висновком апеляційної інстанції з наступних підстав.

Відповідно до пункту 4.7 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22 березня 2005 року №181 (z0559-05) при атестуванні слід дотримуватись такого порядку:

- працівник, який атестується, заздалегідь попереджається про час та місце засідання атестаційної комісії;

- атестаційний лист розглядається на засіданні атестаційної комісії у присутності працівника. Атестаційна комісія має право робити запит про надання необхідних документів, що стосуються службової діяльності особи, яка атестується;

- якщо особа рядового і начальницького складу, яка атестується, не з’явилася на засідання атестаційної комісії без поважних причин, то комісія може провести атестування за її відсутності, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії та атестаційному листі.

Судами встановлено, що у період з 09 вересня 2009 року по 05 грудня 2009 року позивач знаходився на лікарняному, а тому відповідач не мав можливості виконати вимоги зазначені в Інструкції, тим сам порушивши право позивача на ознайомлення з атестаційним листом та оскарження його у встановленому порядку, а також бути присутнім на засіданні атестаційної комісії.

Порушення порядку проведення атестації позивача тягне за собою незаконність наказу про звільнення його зі служби, виданого на підставі рішення атестаційної комісії. Судом першої інстанції дана належна правова оцінка обставинам справи та зроблено правильний висновок щодо незаконного звільнення ОСОБА_1 зі служби, а судом апеляційної інстанції помилково скасовано рішення ухвалене відповідно до закону.

На підставі викладеного, відповідно до статті 226 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про скасування судового рішення апеляційної інстанції та залишення в сил рішення першої інстанції, яке скасоване помилково.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 220, 222, 223, 226, 230, 231 КАС України, колегія суддів -

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2011 року скасувати, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2010 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Малиновського районного відділу ОМУ ГУМВС України в Одеській області про поновлення на роботі –залишити в силі.

Ухвала оскарженню не підлягає.