Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого –судді Ліпського Д.В.

суддів: Амєліна С.Є., Гаманка О.І., Тракало В.В., Юрченка В.В.

секретар Снітко С.С.

за участю представників позивача - ОСОБА_1 та ОСОБА_2, представника відповідача - Жиденка В.В., представника управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області –Кравченка С.М., представника Кабінету Міністрів України - Нестеренко О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до Міністерства внутрішніх справ України, треті особи Перший віце-прем’єр-міністр України, начальник головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу та поновлення на посаді за касаційною скаргою Міністерства внутрішніх справ України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2010 року,-

15 лютого 2010 року ОСОБА_3 звернувся до адміністративного суду з позовом, у якому просив скасувати наказ Міністра внутрішніх справ України від 27 серпня 2009 року №2038 о/с про призначення його на посаду начальника Департаменту транспортної міліції Міністерства внутрішніх справ України зі звільненням з посади начальника Головного управління

Справа № К-26263/10

Головуючий у першій інстанції Бачун О.В.

Доповідач Ліпський Д.В.

Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області.

Посилаючись на протиправність прийнятого наказу зазначив, що призначення на вказану посаду відбулося без його згоди та звільнення з попередньої посади - без погодження з Першим віце-прем’єр-міністром України.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2010 року у задоволенні позову відмовлено по суті заявлених позовних вимог та через пропуск встановленого строку звернення до суду.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2010 року судове рішення першої інстанції скасовано та постановлено нове про задоволення позовних вимог. При цьому суд апеляційної інстанції поновив пропущений позивачем строк звернення до суду.

Не погоджуючись із судовим рішенням апеляційної інстанції відповідач подав касаційну скаргу до Вищого адміністративного суду України, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення першої інстанції, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначив, що судом апеляційної інстанції зроблено помилковий висновок про необхідність подачі позивачем рапорту про згоду з призначенням на посаду, яку йому запропоновано, оскільки дана вимога застосовується лише при призначенні особи на посаду в порядку підвищення по службі, у даному випадку позивача призначили на рівнозначну посаду, тому відповідно до Інструкції про порядок призначення працівників на посади номенклатури МВС, затвердженої наказом МВС України №650 від 01 грудня 2008 року, подача рапорту не відноситься до вичерпного переліку необхідних документів.

Крім того, вказував на те, що судом апеляційної інстанції безпідставно поновлено строк звернення до суду, порушення якого, відповідно до статті 100 КАС України, є підставою для відмови у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, відповідача та третіх осіб, перевіривши доводи касаційної скарги в межах, визначених статтею 220 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про скасування судового рішення апеляційної інстанції та залишення в силі судового рішення першої інстанції з наступних підстав.

Судами встановлено, що наказом Міністра внутрішніх справ України від 27 серпня 2009 року №2038 о/с ОСОБА_3 призначено на посаду начальника Департаменту транспортної міліції МВС України зі звільненням з посади начальника Головного управління МВС України в Харківській області, яку він займав з 25 липня 2008 року на підставі наказу Міністра внутрішніх справ України від 27 липня 2008 року№1210 о/с.

Відмовляючи ОСОБА_3 у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність порушень закону з боку Міністерства внутрішніх справ України при призначенні позивача на нову посаду з увільненням з попередньої посади. При цьому, суд зробив висновок, що погодження такого переведення з Першим віце-прем’єр-міністром України законом не вимагається, оскільки відповідачем застосовано процедуру призначення та звільнення позивача щодо рівнозначних посад, які відповідають одному і тому ж граничному спеціальному званню - генерал-лейтенант міліції.

Посилання представника позивача на положення наказу Міністерства внутрішніх справ України від 01 грудня 2008 року №650 "Про затвердження переліків посад номенклатури МВС України", яким затверджено додатки №3, №4 та Інструкції про порядок призначення працівників на посади Міністерства внутрішніх справ, судовою колегією не можуть бути взяті до уваги, оскільки даний нормативно-правовий акт Міністерства внутрішніх справ не пройшов державну реєстрацію у Міністерстві юстиції України, як то передбачено пунктами 1,2,3 Указу Президента України від 03 жовтня 1992 року №493/92 (493/92) та Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року №731 (731-92-п) , з послідуючими змінами та доповненнями. Відповідно до пункту 15 зазначеного Положення у такому випадку нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

Обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що при призначенні позивача на нову посаду відповідач не був зобов’язаний отримувати його згоду на таке призначення.

Статтею 18 Закону України "Про міліцію"передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ особи рядового і начальницького складу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (114-91-п) .

Пунктом 42 зазначеного Положення (114-91-п) встановлено процедуру переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу. Зокрема, зазначено, що переміщення провадиться на рівнозначні посади - у разі службової необхідності, проведення планової заміни в місцевостях, що зазнали радіоактивного забруднення в результаті аварії на Чорнобильській АЕС, а також для доцільнішого використання з урахуванням їх ділових і особистих якостей, стану здоров'я, віку та підготовки за новою спеціальністю. Рішення про переміщення по службі осіб середнього, старшого або вищого начальницького складу приймається відповідним начальником з урахуванням думки їх прямих начальників і колективу працівників.

Відповідно до пункту 21 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ особи рядового і начальницького складу (114-91-п) зобов’язані проходити службу там, де це викликано інтересами служби і обумовлено наказами прямих начальників. Статтею 7 Закону України "Про міліцію"передбачено, що начальники головних управлінь, управлінь МВС України в областях, містах Києві, Севастополі та на транспорті призначаються на посаду і звільняються з посади Міністром внутрішніх справ України. Таким чином, висновок суду першої інстанції про відсутність обов’язку відповідача погоджувати з працівником міліції таке переведення з однієї посади на іншу є правильним та нормативно обґрунтованим.

Як на одну з підстав відмови у позові суд першої інстанції посилався на пропуск позивачем трьохмісячного строку звернення до адміністративного суду, який передбачений нормами КЗпП України (322-08) . Про те, що позивач пропустив строк звернення до суду зробив висновок і суд апеляційної інстанції, який поновив позивачу цей строк.

Колегія суддів вважає, що висновок судів про пропуск позивачем строку звернення до суду є хибним і не ґрунтується на Законі (565-12) . Застосовуючи у даному випадку частину 1 статті 233 КЗпП України суди не звернули увагу на те, що відповідно до статті 3 цього кодексу він регулює трудові відносини працівників підприємств, організацій, установ незалежно від форм власності, і не поширюється на правовідносини, які регулюються Законом України "Про міліцію" (565-12) та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Враховуючи, що останні нормативно-правові акти не передбачають строків звернення до суду при оскарженні наказів про переведення з однієї посади на іншу, то у даному випадку застосовується річний строк звернення до суду, передбачений частиною 2 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України. Таким чином, строк звернення до суду позивачем порушено не було, а тому відмова у позові з цієї підстави є помилковою.

Поряд з тим, рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову через безпідставність позовних вимог позивача є законним і обґрунтованим. Відповідач довів правомірність оспорюваного наказу, що було повно і всебічно перевірено судом першої інстанції.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення суду першої інстанції та постановив нове рішення про задоволення позову. Його висновки не ґрунтуються на законі і спростовуються наведеними вище доводами. У своїй постанові апеляційний суд не навів жодного доводу щодо спростування висновку суду першої інстанції про відсутність обов’язку відповідача погоджувати питання переведення з Першим віце-прем’єр-міністром України, хоча на цей довід посилався позивач і його обґрунтовано відхилив суд першої інстанції.

Оскільки судом апеляційної інстанції невірно застосовано норми матеріального права та помилково скасовано рішення суду першої інстанції, то рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 160, 220, 221, 226, 230 КАС України, колегія суддів -

Касаційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України задовольнити.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2010 року скасувати.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2010 року –залишити в силі.

Ухвала оскарженню не підлягає.