Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Співака В.І.,

суддів Білуги С.В.,

Загороднього А.Ф.,

Заїки М.М.,

Ліпського Д.В.,

та секретаря Міненка І.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної податкової адміністрації в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 02.08.2010 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2010 у справі за позовом ОСОБА_4 до Державної податкової адміністрації в Сумській області про внесення змін до наказу в частині підстав звільнення, -

У лютому 2010 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Державної податкової адміністрації в Сумській області про внесення змін до наказу в частині підстав звільнення.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 02.08.2010 позов ОСОБА_4 було задоволено. Визнано частково незаконним наказ Державної податкової адміністрації в Сумській області від 28.07.2009 № 227-о в частині підстав звільнення ОСОБА_4 Зобов’язано Державну податкову адміністрацію в Сумській області внести зміни в наказ від 28.07.2009 № 227-о, вказавши як підставу звільнення ОСОБА_4 підпункт "а"пункту 65 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України –у відставку за віком.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2010 апеляційну скаргу Державної податкової адміністрації в Сумській області було залишено без задоволення, а постанову Сумського окружного адміністративного суду від 02.08.2010 –без змін.

Державна податкова адміністрація в Сумській області подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права просить, постанову Сумського окружного адміністративного суду від 02.08.2010 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2010 скасувати, та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Перевіривши наведені доводи в касаційній скарзі, рішення судів щодо застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що позивач проходив службу на посаді заступника начальника відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції Державної податкової адміністрації в Сумській області. На час звільнення позивачу виповнилося 41 рік, вислуга понад 20 років, спеціальне звання підполковник податкової міліції, згідно висновку військово-лікарської комісії за станом здоров’я обмежено придатний до військової служби, військове звання –рядовий. Позивачем 13.07.2009 було подано рапорт про звільнення у зв’язку з погіршенням стану здоров’я та наявною вислугою років. Наказом Державної податкової адміністрації в Сумській області від 28.07.2009 № 227-о позивача було звільнено з посади заступника начальника відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції Державної податкової адміністрації в Сумській області в запас, відповідно до підпункту "б"пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (114-91-п) (через хворобу).

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу податкової міліції, їх права і обов'язки регулюється спеціальним законодавством, зокрема, Законом України "Про державну податкову службу в Україні" від 4 грудня 1990 року (509-12) , постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 1998 року № 1716 "Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги" (1716-98-п) , Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114 (114-91-п) (далі –Положення).

Відповідно до пункту 62 Положення (114-91-п) звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби проводиться:

а) у запас Збройних Сил СРСР (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом СРСР "Про загальну військову повинність" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров'я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку, встановленого Законом СРСР "Про загальну військову повинність" для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби (із зняттям з військового обліку).

За правилами пункту 64 Положення (114-91-п) особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби виключно в запас (з постановкою на військовий облік), тобто можливості звільнення з підстав, передбачених зазначеним пунктом, у тому числі і через хворобу, осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ і податкової міліції, які мають відповідні військові звання і які досягли граничного віку для перебування в запасі, не передбачено.

Відповідно до положень частини 2 статті 28 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовозобов'язані, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового, сержантського і старшинського складу, поділяються на розряди за віком: 1) перший розряд - до 35 років; 2) другий розряд: рядовий склад - до 40 років.

Оскільки позивачу, як встановлено судами, на час звільнення виповнилось 41 рік і він був знятий з військового обліку, то він не міг бути звільнений з підстав, встановлених пунктом 64 Положення (114-91-п) , в запас (з постановкою на військовий облік), а лише –у відставку (із зняттям з військового обліку).

Підстави звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у відставку (із зняттям з військового обліку) визначені пунктом 65 Положення (114-91-п) , відповідно до якого особи рядового і начальницького складу звільняються зі служби у відставку (із зняттям з військового обліку): а) за віком - при досягненні граничного віку, встановленого Законом СРСР "Про загальну військову повинність" для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання; б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби за рішенням військово-лікарської комісії.

Враховуючи викладене позивач підлягав звільненню зі служби в органах внутрішніх справ на підставі пункту 65 Положення (114-91-п) у відставку за віком.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанції дійшли вірного висновку щодо визнання протиправним та скасування наказу Державної податкової адміністрації в Сумській області від 28.07.2009 № 227-о та зобов’язавши відповідача змінити причину звільнення ОСОБА_4 на підпункт "а"пункту 65 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (114-91-п) (у відставку за віком зі зняттям з військового обліку).

Відповідно до частини 1 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

Касаційну скаргу Державної податкової адміністрації в Сумській області залишити без задоволення, а постанову Сумського окружного адміністративного суду від 02.08.2010 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2010 у справі за позовом ОСОБА_4 до Державної податкової адміністрації в Сумській області про внесення змін до наказу в частині зміни підстав звільнення –без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.