Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючої:

Гончар Л.Я.

Суддів:

Конюшка К.В.

Сіроша М.В.

Гордійчук М.П.

Бим М.Є.

при секретарі : Домбровському І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за касаційною скаргою Приватного підприємства "Омега-Сервіс"на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2008 року у справі за позовом Приватного підприємства "Омега-Сервіс"до Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення і спонукання до вчинення дії, -

Приватне підприємство "Омега-Сервіс"(далі по тексту –позивач, ПП "Омега-Сервіс") звернулось до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Херсонської міської ради (далі по тексту - відповідач) про визнання протиправним та скасування:

- рішення Херсонської міської ради № 279 від 02 лютого 2007 року в частині пункту 1.26 про відмову в погодженні місця розташування об’єкту ПП "Омега-Сервіс"- під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу на земельній ділянці площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе;

- рішення Херсонської міської ради № 348 від 29 березня 2007 року в частині пункту 1.2 про відмову в наданні дозволу на збір матеріалів переднього погодження місця розташування об’єкту ПП "Омега-Сервіс"- під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу на земельній ділянці площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе.

Крім цього, Приватне підприємство "Омега-Сервіс"просило суд зобов’язати Херсонську міську раду розглянути клопотання ПП "Омега-Сервіс"на сесії ради щодо надання в оренду земельної ділянки площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу, та надати згоду на розроблення проекту відведення цієї земельної ділянки.

Позивач свої вимоги обґрунтував тим, що віповідач є органом місцевого самоврядування та повинен керуватися у своїй діяльності нормами Закону України "Про місцеве самоврядування" (280/97-ВР) . Також, позивач зазначив, що, з огляду на приписи Земельного Кодексу України (2768-14) , рішення Херсонської міської ради у задоволенні клопотань позивача про відмову в погодженні місця розташування об’єкту під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу на земельній ділянці площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе у зв’язку з відсутністю погодження управління містобудування та архітектури та відмову в наданні дозволу на збір матеріалів переднього погодження місця розташування у зв’язку з відсутністю проекту детального планування території та необхідних погоджень для відведення земельної ділянки в санітарно-захисній смузі, є неправомірними та безпідставними, у зв’язку з чим підлягають скасуванню.

Постановою господарського суду Херсонської області від 12 червня 2007 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Херсонської міської ради № 279 від 02 лютого 2007 року в частині пункту 1.26 про відмову в погодженні місця розташування об’єкту ПП "Омега-Сервіс"- під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу на земельній ділянці площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе у місті Херсоні. Визнано неправомірним та скасовано рішення Херсонської міської ради № 348 від 29 березня 2007 року в частині пункту 1.2 про відмову в наданні дозволу на збір матеріалів переднього погодження місця розташування об’єкту ПП "Омега-Сервіс"- під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу на земельній ділянці площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе. Зобов’язано Херсонську міську раду розглянути клопотання ПП "Омега-Сервіс"на сесії ради щодо надання в оренду земельної ділянки площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу, та надати згоду на розроблення проекту відведення цієї земельної ділянки.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2008 року апеляційну скаргу Херсонської міської ради задоволено повністю. Постанову господарського суду Херсонської області від 12 червня 2007 року скасовано. В задоволенні позовних вимог ПП "Омега-Сервіс"до Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення і спонукання до вчинення дії відмовлено повністю.

У поданій касаційній скарзі Приватне підприємство "Омега-Сервіс"з посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права та неповного дослідження обставин справи, просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі постанову господарського суду Херсонської області від 12 червня 2007 року.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом касаційної інстанції, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, правильність правової оцінки обставин справи та застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Приватне підприємство "Омега-Сервіс"20 липня 2006 року звернулось до Київської міської ради із клопотанням про надання в оренду земельної ділянки на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе під будівництво молодіжного спортивного оздоровчого центру (аркуш справи № 7).

З витягу із рішення IX сесії міської ради V скликання від 02 лютого 2007 року № 279 "Про відмову в погодженні та затвердженні матеріалів місця розташування об’єктів, у зміні цільового використання земельних ділянок, у внесенні змін до пунктів та у продовженні строку дії пунктів рішень міської ради та додатковому відведенні земельної ділянки"вбачається, що у зв’язку з відсутністю погодження управління містобудування та архітектури Приватному підприємству "Омега-Сервіс"відмовлено у погодженні місця розташування під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу на земельній ділянці площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе у місті Херсоні.

Рішенням Херсонської міської ради № 348 від 29 березня 2007 року "Про відмову в наданні дозволу на збір матеріалів попереднього погодження місця розташування об’єктів, у зміні цільового використання земельної ділянки та у продовженні строку дії пунктів рішень міської ради"позивачу відмовлено у наданні дозволу на збір матеріалів попереднього погодження місця розташування під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу на земельній ділянці площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Херсонської міської ради від 02 лютого 2007 року № 279 суд першої інстанції виходив з того, що позивачем наданий висновок Управління містобудування та архітектури № 01-17-36 від 02 лютого 2007 року (аркуш 16), із якого вбачається, що Управління містобудування та архітектури попередньо погоджує місце розташування фітнес - центру на розі вулиць Дорофієва та Острівського шосе

Крім цього, судом першої інстанції, як підставу для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Херсонської міської ради № 348 від 29 березня 2007 року в частині пункту 1.2 про відмову в наданні дозволу на збір матеріалів переднього погодження місця розташування об’єкту ПП "Омега-Сервіс"- під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу на земельній ділянці площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе, визначено те, що позивачем попередньо погоджено місце розташування об’єкту з Управлінням екології та природних ресурсів (лист № 17/3 від 05 січня 2007 року, аркуш справи 14) та з Херсонською централізованою міською санітарно-епідемічною станцією, відповідно до листа № 02-1/32-4820 від 25 грудня 2006 року щодо відведення земельної ділянки.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, Одеський апеляційний адміністративний суд зазначив, що позитивний висновок управління містобудування був отриманий позивачем лише 02 лютого 2007 року. Цей документ постійною комісією з питань містобудування та регулювання земельних відносин не розглядався, і тому не міг бути розглянутий на засіданні сесії міської ради 02 лютого 2007 року.

З такими висновками апеляційного суду, колегія суддів Вищого адміністративного суду України не погоджується з огляду на те, що в матеріалах справи містяться копії протоколів засідання містобудівної ради Управління містобудування та архітектури від 28 грудня 2006 року № 25, від 01 листопада 2006 року № 21 та від 23 серпня 2006 року № 16 відповідно до яких позивач неодноразово проходив погодження та отримував позитивний висновок "погоджено місце розташування об’єкту"(копії вказаних протоколів містяться в матеріалах справи).

Крім цього, апеляційний суд, скасовуючи постанову суду першої інстанції, вказав, що питання щодо надання згоди на відведення земельної ділянки може розглядатися лише після погодження місця розташування об’єкту.

Але, апеляційним судом не були взяті до уваги лист Управління екології та природних ресурсів № 17/3 від 05 січня 2007 року та лист Херсонської централізованої міської санітарно-епідеміологічної станції № 02-1/32-4820 від 25 грудня 2006 року щодо погодження місце розташування молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу на земельній ділянці площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шоссе. Також, позивачем було надано планування території –передпроектна пропозиція щодо будівництва об’єкту.

За таких підстав судова колегія вважає, що висновок суду апеляційної інстанції щодо законності оспорюваних рішень є невірним та ґрунтується на помилковому застосуванні норм матеріального права.

Відповідно до статті 123 Земельного кодексу України (в редакції від 20 червня 2007 року) надання земельних ділянок юридичним особам у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування за проектами відведення цих ділянок.

Юридична особа, зацікавлена в одержанні земельної ділянки у користування із земель державної або комунальної власності, звертається з відповідним клопотанням до районної, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій або сільської, селищної, міської ради.

Проект відведення земельної ділянки погоджується із землекористувачем, органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури та охорони культурної спадщини і після одержання висновку державної землевпорядної експертизи по об'єктах, які їй підлягають, подається до відповідної державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради, які розглядають його у місячний строк і, в межах своїх повноважень, визначених цим Кодексом, приймають рішення про надання земельної ділянки.

Рішення про відмову у наданні земельної ділянки в користування має містити мотивовані пояснення з посиланням на відповідні положення нормативно-правових актів, затвердженої містобудівної документації та документації із землеустрою.

Відповідно до частини 15 статті 151 Земельного кодексу України матеріали погодження місця розташування об'єкта повинні включати: викопіювання з генерального плану або іншої містобудівної документації населеного пункту, копію плану земельної ділянки з нанесенням на ній варіантів розміщення об'єкта із зазначенням загальної площі, яку необхідно вилучити. Зазначаються також склад угідь земельної ділянки, що вилучається, та умови її відведення.

Таким чином, аналіз зазначених норм Земельного кодексу України (2768-14) дає змогу дійти висновку, що Приватне підприємство "Омега-Сервіс" в порядку встановленому статтею 123 та згідно вимог статті 151, звернулось до Херсонської міської ради з клопотанням про надання в оренду земельної ділянки та надало необхідні документи.

За таких обставин вірним є висновок суду першої інстанції про протиправність рішення Херсонської міської ради № 279 від 02 лютого 2007 року в частині пункту 1.26 та рішення Херсонської міської ради № 348 від 29 березня 2007 року в частині пункту 1.2.

Але, задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі суд першої інстанції зобов’язав Херсонську міську раду надати згоду на розроблення проекту відведення цієї земельної ділянки площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шоссе .

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

Статтею 123 Земельного кодексу України (в редакції від 20 червня 2007 року) встановлено, що відповідна районна державна адміністрація або сільська, селищна, міська рада розглядає клопотання у місячний строк і дає згоду на розроблення проекту відведення земельної ділянки. З подальшим його погодженням із землекористувачем, органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури та охорони культурної спадщини і після одержання висновку державної землевпорядної експертизи по об’єктах, які їй підлягають.

Отже, надання згоди на розроблення проекту відведення земельної ділянки є попереднім етапом надання її у постійне користування та відноситься до виключної компетенції органів місцевого самоврядування, а тому суд не може перебирати на себе повноваження органів державної влади та органів місцевого самоврядування зобов’язуючи їх здійснювати покладені на них повноваження всупереч встановленого законом порядку.

Згідно з частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, висновок суду апеляційної інстанції про законність рішень Херсонської міської ради № 279 від 02 лютого 2007 року в частині пункту 1.26 та № 348 від 29 березня 2007 року в частині пункту 1.2 є невірним.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 223 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема, змінити судове рішення суду першої інстанції, скасувавши судове рішення суду апеляційної інстанції

За таких обставин, коли обставини справи встановлені повно і правильно, а суд першої інстанцій лише порушив норми матеріального права, постанова суду першої інстанції підлягає зміні, а постанова апеляційного суду підлягає скасуванню з постановленням нового рішення –про задоволення позову частково.

Керуючись наведеним, ст.ст. 220, 221, 225, 229, 230, 232 КАС України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу Приватного підприємства "Омега-Сервіс" задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2008 року скасувати.

Постанову господарського суду Херсонської області від 12 червня 2007 року змінити в частині зобов’язання Херсонської міської ради розглянути клопотання ПП "Омега-Сервіс"на сесії ради щодо надання в оренду земельної ділянки площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу, та надати згоду на розроблення проекту відведення цієї земельної ділянки.

Зобов’язати Херсонську міську раду розглянути клопотання Приватного підприємства "Омега-Сервіс" на сесії міської ради про надання згоди на розроблення проекту відведення площею 0,2 га на розі вул. Дорофієва та Острівського шосе під будівництво молодіжного спортивно-оздоровчого комплексу.

В іншій частині постанову суду першої інстанції залишити без змін.

постанова набирає чинності з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім із підстав, у строки та порядку, визначених ст.ст. 237 –239 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .