Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючого – Шипуліної Т.М.,

суддів: Бившевої Л.І., Костенка М.І., Маринчак Н.Є., Усенко Є.А.,

при секретарі: Рустам’яні Е.А.,

за участю представників:

від відповідача –Палагути Д.Л.,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Броварської МДПІ Київської області на постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.06.2006 року по справі № 196/16/3-2002 за позовом ЗАТ "Меркурій –торг"до Броварської МДПІ Київської області про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення.

Заслухавши доповідь судді Шипуліної Т.М., пояснення осіб, які з’явились в судове засідання, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія:

Рішенням Господарського суду Київської області від 07.12.2004 року в задоволені позовних вимог ЗАТ "Меркурій –торг"до Броварської МДПІ Київської області про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення –відмовлено.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.06.2006 року, рішення суду першої інстанції скасовано та винесено нову постанову –про часткове задоволення позову.

Не погоджуючись з останнім судовим рішенням, відповідач 19.07.2006 року звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.02.2009 року касаційна скарга позивача прийнята до провадження суду, по ній відкрито касаційне провадження.

В касаційній скарзі Броварська МДПІ Київської області просить скасувати постанову апеляційного суду в частині задоволення позову та залишити в силі постанову суду першої інстанції посилаючись на порушення судами норм матеріального права, а саме, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, постанову апеляційного суду –без змін з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій на підставі належних та допустимих доказів, досліджених з дотриманням норм процесуального права було встановлено, що за наслідками проведеної працівниками Броварської МДПІ комплексної документальної перевірки правильності обчислення, та своєчасності сплати податків та платежів до бюджету та державних цільових фондів ЗАТ "Меркурій-торг"за період з 01.04.1999р. по 31.12.2000р. податковим органом було складено акт № 49/23-5 від 19.03.2001р., на підставі якого відповідачем 21.03.2001р. було винесено рішення №171/23-1, яким, крім, інших санкцій, що не оскаржуються позивачем, підприємству було зменшено суму бюджетного відшкодування в розмірі 94927,00 грн., донараховано податок на додану вартість за грудень 2000р. в сумі 5197 грн., нараховано пеню в сумі 239 грн. та застосована фінансова санкція в сумі 100124 грн.

В зазначеному акті перевірки податковим органом встановлено, зокрема, порушення позивачем вимог п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме: при відчуженні векселя в результаті операції, яка не є об’єктом оподаткування ПДВ, позивач неправомірно включив до складу податкового кредиту суму 100124 грн.

Під час проведення перевірки відповідачем були встановлені обставини, які в подальшому знайшли своє підтвердження під час розгляду даної справи в судах попередніх інстанцій.

Так, матеріали справи свідчать про те, що 27.11.2000р. між ЗАТ "Меркурій-торг" (одержувач) та ТОВ "Олівер ЛТД"(постачальник) було укладено договір №3/11 на поставку продукції із специфікацією, за умовами якого постачальник зобов’язався передати одержувачу товар (підшипники), а одержувач –здійснити оплату шляхом передачі векселів.

Отримання позивачем товару за цією угодою на суму 600743,88 грн., в тому числі 100123,98 грн. ПДВ, підтверджується податковою накладною №53 від 18.12.2000р. та видатковою накладною №52 від 18.12.2000р. на суму 600743,88 грн.

В оплату за одержаний товар позивач по акту прийому передачі №1 від 21.12.2000р. передав емітовані ним векселя із строком погашення "за пред’явленням": простий вексель № 3216930148 номінальною вартістю 500620,00 грн. та простий вексель №3216930149 номінальною вартістю 100124.00 грн..

21.12.2000р. ТОВ "УФК-Бровари"(комісіонер) та ТОВ "Золоті ворота"(комітент) було укладено договір комісії №1, за яким комісіонер за дорученням комітента мав придбати для нього у інших осіб товар зазначений в специфікації.

Розрахунок за роботу комітента здійснений шляхом передачі останньому простих векселів із строком погашення "за пред’явленням", емітованих ТОВ "Золоті Ворота". ТОВ "УФК-Бровари"були передані наступні векселі: простий вексель №32064903738 номінальною вартістю 500620,00 грн. та простий вексель №32064903739 номінальною вартістю 100124,00 грн., що підтверджується актом прийому передачі векселів від 22.12.2000р. Виконання договору комісії також підтверджується складеним сторонами актом виконаних робіт від 19.02.2001р.

21.12.2000р. між ТОВ "УФК-Бровари"(покупець) та ЗАТ "Меркурій-торг"(постачальник) укладено договір на поставку продукції №88 із специфікацією, за яким постачальник прийняв зобов’язання передати покупцю товар, а покупець –здійснити його оплату, у визначений сторонами спосіб.

На виконання цього договору ТОВ "УФК-Бровари"одержало товар на суму 600743,88 грн., в тому числі ПДВ –100123,98 грн., що підтверджується податковою накладною №31 від 21.12.2000р. та видатковою накладною № 1028/2 від 21.12.2000р. на суму 600743,88 грн..

25.12.2000р. ТОВ "УФК-Бровари"та ЗАТ "Меркурій-торг"уклали додаткову угоду №1 до договору №88 від 21.12.2000р., якою в договір були внесені зміни про те, що оплата за товар буде здійснюватися шляхом передачі позивачу простого векселя №32064903738 номінальною вартістю 500620,00 грн., емітованого ТОВ "Золоті ворота". За результатами вказаної операції ПДВ в сумі 100124 грн. позивачем віднесено до податкового кредиту.

Вказаний вексель був переданий ЗАТ "Меркурій-Торг"із складанням податкової накладної № 08-492 від 25.12.2000р. та видаткової накладної № 08-492 від 25.12.2000р. Виконання договору підтверджується актом прийому-передачі векселів від 25.12.2000р., бланковим індосаментом на зворотній стороні векселя № 32064903738 та актом виконаних робіт та актом звірки від 21.12.2000р..

Згідно акту пред’явлення векселів від 28.12.2000р. № 1/12 простий вексель №32064903738 номінальною вартістю 500620,00 грн. був пред’явлений позивачем, як належним векселедержателем цього векселя, до оплати ТОВ "Золоті Ворота"та переданий останньому по акту прийому-передачі від 28.12.2000р.. Простий вексель №3216930148 номінальною вартістю 500620,00 грн. ТОВ "Золоті Ворота", як належний векселедержатель, пред'явило до оплати ЗАТ "Меркурій-Торг"по акту пред’явлення векселів від 29.12.2000р. № 1-12, та передало останньому по акту прийому-передачі від 29.12.2000р..

29.12.2000р. між ТОВ "Золоті Ворота"та ЗАТ "Меркурій-Торг"була укладена угода про залік зустрічних однорідних вимог на суму 500620,00 грн..

Відмовляючи в задоволені позовних вимог ПП "Мегастрой-К"щодо визнання нечинним (протиправним) рішення № 171/23-1 від 21.03.2001р. в частині зменшення суми бюджетного відшкодування в розмірі 94927,00 грн., суди попередніх інстанцій правильно виходили з положень Законів України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) , "Про цінні папери і фондову біржу" (1201-12) .

Так, згідно із визначенням, наведеним в ст. 21 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу"в редакції на момент спірних правовідносин, вексель –це цінний папір, який засвідчує безумовне грошове зобов’язання векселедавця сплатити після настання строку визначену суму грошей власнику векселя (векселедержателю).

Цінний папір, відповідно до п.1.4 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", це документ, що засвідчує право володіння або відносини позики та відповідає вимогам, установленим законодавством про цінні папери.

Підпунктом 3.2.1 п. 3.2 ст. 3 Закону України "Про податок на додану вартість"встановлено, що об’єктом оподаткування не є операції з випуску (емісії), розміщення у будь-які форми управління та продажу (погашення, викупу) за кошти цінних паперів, що випущені в обіг (емітовані) суб’єктами підприємницької діяльності, Національним банком України, Міністерством фінансів України, органами місцевого самоврядування відповідно до закону, включаючи інвестиційні та іпотечні сертифікати, сертифікати фонду операцій з нерухомістю, деривативи, а також корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; обміну зазначених цінних паперів та корпоративних прав, виражених в інших, ніж цінні папери, формах, на інші цінні папери; розрахунково-клірингової, реєстраторської та депозитарної діяльності на ринку цінних паперів, а також діяльності з управління активами (у тому числі пенсійними активами, фондами банківського управління), відповідно до закону.

У разі коли платник податку здійснює операції з продажу товарів (робіт, послуг), що звільнені від оподаткування або не є об’єктом оподаткування згідно з статтями 3 та 5 цього Закону, суми податку, сплачені (нараховані) у зв’язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, відносяться відповідно до складу валових витрат виробництва (обігу) та на збільшення вартості основних фондів і нематеріальних активів і до податкового кредиту не включаються (п.п.7.4.2 п.7.4 ст.7 цього Закону).

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що одержувач таких цінних паперів не має права на отримання податкового кредиту. Отже висновок судів попередніх інстанцій щодо неправомірності віднесення позивачем до податкового кредиту ПДВ в сумі 100124 грн. по договору поставки № 88 від 21.12.2000р., та додаткової угоди до нього №1, укладеним з ТОВ "УФК-Бровари".

Бюджетне відшкодування, згідно із визначенням, наведеним в п.1.8 ст. 1 Закону України "Про податок на додану вартість", це сума, яка підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв’язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.

Відповідно до п.п.7.7.5 п.7.7 ст.7 зазначеного Закону суми податку на додану вартість зараховуються до Державного бюджету України, а зараховані суми використовуються у першу чергу для бюджетного відшкодування податку на додану вартість згідно з цим Законом.

Отже, однією з обов’язкових підстав відшкодування податку на додану вартість є сплата цих сум до Державного бюджету України, оскільки право на відшкодування виникає лише при фактичній надмірній сплаті податку на додану вартість, а не з самого факту існування зобов’язання по сплаті податку на додану вартість в ціні товару.

Згідно листа ДПІ у Печерському районі м. Києва №2647/7/23-1010 від 14.03.2005р. контрагент позивача –ТОВ "Олівер ЛТД"визнаний банкрутом, декларація з податку на додану вартість за грудень 2000р. ним не подавалась, а відповідно до декларації з податку на додану вартість за січень 2001р. податкове зобов’язання ТОВ "Олівер ЛТД"визначено в сумі 0 грн..

З листа ДПІ у Вишгородському районі Київської області №3237/7/23-4/282 від 15.03.2005р. вбачається, що ТОВ "Золоті Ворота"в декларації за грудень 2000р. відобразило податкове зобов’язання в сумі 4093 грн., а з грудня 2004р. підприємство не звітує.

Акт зустрічної перевірки ТОВ "УФК-Бровари" щодо проведення правильності відшкодування ПДВ ЗАТ "Меркурій-торг"свідчить про те, що підприємством податок до бюджету не сплачено, декларація з податку на додану вартість за грудень 2000р. має від’ємне значення.

Беручи до уваги, що позивачем було заявлено до відшкодування суми податку на додану вартість за тими операціями, за якими факт перерахування ПДВ до бюджету непідтверджений, суди дійшли правильного висновку щодо відсутності підстав для задоволення вимог в цій частині.

Скасовуючи постанову суду першої інстанції в частині відмови в задоволені позову про визнання недійсним оскаржуваного податкового повідомлення-рішення щодо застосування штрафних фінансових санкцій та задовольняючи позов в цій частині апеляційний суд виходив з того, що відповідач, як на підставу донарахованих позивачу штрафних санкцій, посилається на п. 5.6 Наказу Головної державної податкової інспекції України "Про затвердження Інструкції про порядок застосування та стягнення фінансових санкцій органами державної податкової служби"№28 від 20.04.1995р (z0127-95) .

Враховуючи, що рішення про застосування штрафних санкцій було прийнято податковим органом 21.03.2001р., а зазначений Наказ втратив чинність 17.03.2001р., тобто до прийняття оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що розміри штрафних санкцій, які визначені в даному Наказі, не підлягають застосуванню при прийнятті оскаржуваного рішення. Інших підстав для визначення позивачу штрафних санкцій відповідачем не наведено.

Такі висновки апеляційного суду відповідають законодавству, чинному на момент спірних правовідносин та підтверджуються встановленими по справі обставинами і не спростовуються доводами касаційної скарги.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 210, 220, 221, 224, 231 та ч.5 ст. 254 КАС України, колегія –

Касаційну скаргу Броварської МДПІ Київської області залишити без задоволення, а постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.06.2006 року –без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

За винятковими обставинами вона може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня їх відкриття.