Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючого - Шипуліної Т.М.,

суддів: Бившевої Л.І., Маринчак Н.Є., Нечитайла О.М., Усенко Є.А.,

розглянула в порядку письмового провадження касаційну скаргу ДПІ у м. Кіровограді на постанову Господарського суду Кіровоградської області від 03.04.2006 року та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.06.2006 року по справі № 6/31 за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Кіровоградської ОДПІ про скасування актів.

Заслухавши доповідь судді Шипуліної Т.М., перевіривши доводи касаційних скарг щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія:

Постановою Господарського суду Кіровоградської області від 03.04.2006 року позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Кіровоградської ОДПІ (відповідно до наказу ДПА у Кіровоградської області від 31.03.2006 року № 81, правонаступник - ДПІ у м. Кіровограді) про скасування актів - задоволено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.06.2006 року, постанова суду першої інстанції скасована, позов задоволено частково.

Не погоджуючись із зазначеними судовими рішеннями, відповідач 14.07.2006 року звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 21.08.2007 року касаційна скарга прийнята до провадження суду, по ній відкрито касаційне провадження.

В касаційній скарзі ДПІ у м. Кіровограді просить скасувати судові рішення посилаючись на порушення судами норм матеріального права.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судові рішення скасуванню в частині з направленням справи на новий судовий розгляд з огляду на наступне.

Задовольняючи вимоги позивача щодо скасування рішень від 01.11.2005 року № 241/0 про застосування фінансових санкцій на суму 1700,00 грн., № 0002442320/0 про застосування фінансові санкції в розмірі 29,58 грн. та № 0002522320/0 про застосування до позивача фінансові санкції на суму 810,00 грн. суди виходили з того, що відповідач не довів обставини, які стали підставою для застосування штрафних санкцій, а саме, не було встановлено вартості отриманої партії товару (горілки "Штурман"), а також про використання більярдних столів, які знаходяться в магазині - кафе "Пілот" на платній основі.

З такими висновками суду не можна погодитись в повній мірі з огляду на наступне.

Згідно ст. 159 КАС України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із визначенням, наведеним в частині 1 статті 69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст. 70 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

В ч.2 ст. 69 КАС України зазначається, що докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Також частиною 4 статті 11 КАС України передбачено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

З матеріалів справи вбачається, що до позивача крім іншого було застосовано штрафні санкції в розмірі 1700 грн. за реалізацію горілчаних виробів без наявності відповідної ліцензії, а саме, останній реалізував 200 гр. горілки "Штурман" на розлив по ціні 3,00 грн. за 100 гр.

Згідно вимог ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані:

- проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок (пункт 1);

- видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції (пункт 2);

- у разі незастосування реєстраторів розрахункових операцій у випадках, визначених цим Законом, проводити розрахунки з використанням книги обліку розрахункових операцій та розрахункової книжки з додержанням встановленого порядку їх ведення, крім випадків, коли ведеться облік через електронні системи прийняття ставок, що контролюються у режимі реального часу Державним казначейством України (пункт 5);

- забезпечувати зберігання використаних книг обліку розрахункових операцій та розрахункових книжок протягом трьох років після їх закінчення (пункт 6).

Абзацом 5 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачено застосування до суб'єктів підприємницької діяльності фінансових санкцій у вигляді штрафів у разі: оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 1700 гривень.

В даному випадку штрафні санкції були застосовані податковим органом в мінімальному розмірі виходячи із факту реалізації позивачем 200 гр. алкогольного напою без наявності відповідної ліцензії, тому висновок судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для застосування штрафних санкцій в мінімальному розмірі є непереконливим.

В акті перевірки податковим органом було також зазначено про порушення позивачем вимог ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", а саме, здійснення діяльності з надання платних послуг у сфері грального бізнесу - гри в більярд по ціні 12 грн. за годину на 3-х гральних столах без придбання відповідного торгового патенту.

Статтею 5 зазначеного Закону передбачається, що патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами.

Згідно визначення, наведеного в ч.2 ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" під гральним бізнесом у цьому Законі слід розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

Вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу передбачається частиною 3 статті 5 цього Закону, встановлюється у фіксованому розмірі (за рік) в залежності від виду послуг, що надаються.

При перевірці правомірності застосування відповідачем штрафних санкцій за порушення зазначеної норми Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" (98/96-ВР) суди попередніх інстанції не вжили всіх необхідних засобів для з'ясування дійсних обставин у справі, не надали оцінки поясненням продавця ОСОБА_2 та не з'ясували наявність (чи відсутність) первинних документів, що підтверджують або спростовують висновок податкового органу, а також не допитали в якості свідків осіб, якими було проведено перевірку магазину - кафе "Пілот", що належить ПП ОСОБА_1

Таким чином, не можна вважати законним і обґрунтованим рішення судів в частині визнання неправомірним застосування податковим органом до позивача штрафних санкцій в розмірі 29,58 грн. за порушення вимог ст. 3 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності".

Оскільки матеріалами справи підтверджується факт не проведення грошових коштів через касовий апарат і невидачу чека, про що свідчить пояснювальна записка продавця ОСОБА_2 від 11.10.2005 року, а також враховуючи, що позивачем висновки податкового органу не спростовано, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог п.1 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

При новому судовому розгляді судам необхідно врахувати положення, закріплені ч.1, ч.2 ст. 70 КАС України, відповідно до яких, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З врахуванням наведеного, рішення судів першої і апеляційної інстанцій в частині задоволення вимог Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про скасування рішень Кіровоградської ОДПІ № 241/0, яким до позивача застосовано фінансові санкції на суму 1700,00 грн. та № 0002442320/0, яким до позивача застосовано фінансові санкції в розмірі 29,85 грн. не можуть вважатися законними і обґрунтованими, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд в цій частині.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 210, 220, 222, ч.2 ст. 227, 231 та ч.5 ст. 254 КАС України, колегія -

Касаційну скаргу ДПІ у м. Кіровограді задовольнити частково, постанову Господарського суду Кіровоградської області від 03.04.2006 року та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.06.2006 року - скасувати в частині задоволення вимог Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про скасування рішень Кіровоградської ОДПІ № 241/0 від 01.11.2005 року та № 0002442320/0 від 01.11.2005 року, а справу в цій частині передати на новий розгляд до Кіровоградського окружного адміністративного суду, в решті - залишити без змін постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.06.2006 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

За винятковими обставинами вона може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня їх відкриття.