Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого Конюшка К.В.

суддів: Бившевої Л.І.

Нечитайла О.М.

Маринчак Н.Є.

Степашка О.І.

при секретарі: Сватко А.О.

за участю представників:

позивача: не явка

відповідача: Луганець І.В.

Генеральної прокуратури України: Дубас В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва на постанову Господарського суду м. Києва від 05.06.2006р. та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2006р.

у справі № 32/111-А

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесел"

до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі

м. Києва

за участю Прокуратури Голосіївського району м. Києва

про визнання недійсними рішення, податкових повідомлень-рішень

У лютому 2006р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Телесел" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень № 0000122626/0 від 25.01.2005р.; № 0000122626/1 від 25.01.2005р. та рішення про результати розгляду скарги від 16.02.2005 року Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва в частині, що стосується оскаржуваного податкового повідомлення-рішення № 0000122626/0 від 25.01.2005р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним правомірно та на підставі належним чином оформлених документів, застосовано нульову ставку податку на додану вартість при оподаткуванні господарських операцій з реалізації товару нерезиденту. За вказаних обставин податковим органом безпідставно нараховано підприємству податкове зобов’язання.

Постановою Господарського суду м. Києва від 05.06.2006р., залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2006р., позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись зі вказаними судовими рішеннями, Державна податкова інспекція у Голосіївському районі м. Києва оскаржила їх в касаційному порядку.

В касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій з мотивів порушення судами норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення про відмову в задоволені позовних вимог.

В судовому засіданні представник відповідача та Генеральної прокуратури України підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд.

Представники позивача в судове засідання не з’явились.

Справу розглянуто відповідно до приписів частини 4 статті 221 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників відповідача та Генеральної Прокуратури України, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, податковим органом було проведено позапланову документальну перевірку правильності обчислення та своєчасності внесення до бюджету сум податку на додану вартість з операцій придбання та продажу пристроїв коригуючих "Форпост-1" підприємством ТОВ "Телесел" за період з 01.08.2004р. по 01.12.2004р.

За даними Акта перевірки податковим органом встановлено порушення підпункту 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 Закону України від 03.04.1997р. № 168/97-ВР "Про податок на додану вартість" (далі - Закон України від 03.04.1997р. № 168/97-ВР (168/97-ВР) ).

На підставі даних Акта перевірки податковим органом прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000122626/0 від 25.01.2005р. про визначення податкового зобов’язання з податку на додану вартість в сумі 17286342,30 грн. у тому числі: основний платіж – 15031602,00 грн., штрафні санкції – 2254740,30 грн.

За результатами адміністративного оскарження вказаного податкового повідомлення-рішення ДПІ у Голосіївському районі м. Києва скаргу позивача залишено без задоволення та прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000122626/1 від 25.01.2005р.

Судами попередніх інстанцій встановлено, за умовами договору комісії № 30/08/03 від 30.08.2004р., укладеного між позивачем та ТОВ "Атлантік М", позивач доручив, а ТОВ "Атлантік М" прийняло на себе зобов’язання з реалізації товару ТОВ "Телесел" за межами митної території України та передачі його покупцю-нерезиденту у країні імпорту від свого імені, але за рахунок позивача. У свою чергу позивач зобов’язувався виплатити ТОВ "Атлантік М" винагороду за надані послуги.

Відповідно до даних специфікації № 01 до договору комісії № 30/08/03 від 30.08.2004р. позивач доручає продати на експорт ТОВ "Атлантік М" пристрій коригуючий "Форпост-Г ТУ У 32.1-20589555-001-2003" в кількості 142 300 по ціні не нижче 527,30 грн. за один, всього на суму не нижче 75034790,00 грн. без врахування податку на додану вартість.

Вказаний товар було придбано у ТОВ "Енерго Центр -Н" згідно з договором № 27/08/04 від 27.08.2004р.

Відповідно до даних Акта приймання-передачі № 01 від 31.08.2004р. до договору комісії № 30/08/04 від 30.08.2004р. пристрій коригуючий "Форпост -1" в кількості 142300 штук позивачем переданий комісіонеру - ТОВ "Атлантік М".

На виконання договору комісії № 30/08/03 від 30.08.2004р. комісіонером було реалізовано пристрій коригуючий "Форпост -1" на загальну суму 14158850,00 дол. США нерезиденту – компанії "U.S. Workforce association LLC" (США).

Висновок місцевого та апеляційного господарських судів щодо відсутності порушення позивачем підпункту 6.2.1 пункту 6.2 статті 6 Закону України від 03.04.1997р. № 168/97-ВР за даними господарськими операціями ґрунтується на тому, що здійснення експорту пристрою коригуючого "Форпост-Г ТУ У 32.1-20589555-001-2003" в кількості 142 300 за межі митної території України отриманого за договором комісії № 30/08/04 від 30.08.2004р. підтверджується даними ВМД № 100120000/4/742119 від 25.09.2004р., і надходженням валютної виручки за експортований товар на рахунок комісіонера.

Проте, суд касаційної інстанції не може погодитись з наведеними висновками судів попередніх інстанцій, які зроблені з порушеннями норм матеріального та процесуального права, з наступних підстав.

Згідно з пунктом 4 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України принципами адміністративного судочинства є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з’ясування всіх обставин у справі.

Суть офіційного з’ясування всіх обставин у справі визначена в частинах четвертій та п’ятій статті 11 цього Кодексу, якими встановлено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з’ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Принцип офіційного з’ясування всіх обставин справи зобов’язує суд встановити обставини справи для забезпечення прийняття правосудного рішення, в тому числі незалежно від посилань чи доводів сторін.

Відповідно до підпункту 6.2.1 пункту 6.2 статті 6 Закону України "товари вважаються вивезеними (експортованими) платником податку за межі митної території України в разі, якщо їх вивезення (експортування) засвідчене належно оформленою митною вантажною декларацією.

Ця вимога Закону стосується не лише відповідності вантажної митної декларації, за якою здійснюється експорт товару, встановленій формі, але й відповідності зазначених в ній даних дійсним обставинам.

Відхиляючи доводи податкового органу щодо неправомірності обчислення позивачем податку на додану вартість за нульовою ставкою по операції з продажу пристрою коригуючого "Форпост -1", оскільки товар фактично не був вивезений за межі території України, суди попередніх інстанцій у своїх рішеннях послалися на ВМД № 100120000/4/742119 від 25.09.2004р. та лист № 35/14-32/3596 від 07.04.2006р. Київської регіональної митниці.

Між тим, в матеріалах справи наявні Акт виконаних робіт № 5071 від 27.09.2004р. та рахунок про оплату послуг по перевезенню вантажу від 27.09.2004р., які містять дані про невчасну поставку товару на митницю.

Судам слід було перевірити зазначену інформацію, витребувавши відповідні докази щодо підтвердження фактичного вивезення експортованого позивачем товару за межі митної території України та дати отриманим доказам належну правову оцінку.

За відсутності належної перевірки в судовому процесі вказаної суперечливої інформації обставини справи не можуть вважатися встановленими повно та об’єктивно.

Також, під час розгляду справи господарськими судами не було надано належної правової оцінки доводам і запереченням сторін у справі, в тому числі й правомірності правочинів, укладених позивачем з його контрагентами, хоча відповідач в обґрунтування своїх заперечень проти позову, посилався на їх протиправність.

Так, відхиляючи доводи податкового органу щодо порушення порядку здійснення господарської діяльності контрагентами позивача, про які зазначені в Акті перевірки, суди в своїх рішеннях послалися на ту обставину, що порушення вказаного порядку не впливають на результати діяльності позивача та не можуть бути підставою для притягнення його до відповідальності.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України зазначає, що за загальним правилом несплата податку на додану вартість продавцем і його контрагентами сама по собі не є підставою для зменшення податкового кредиту або відмови у відшкодуванні зазначеного податку покупцю, який відніс до податкового кредиту суму податку на додану вартість, сплачену продавцю разом із ціною товару (послуги).

З урахуванням викладеного факт порушення контрагентами продавця своїх податкових зобов’язань може бути підставою для висновку про необґрунтованість заявлених платником податку вимог про надання податкової вигоди – відшкодування податку на додану вартість з державного бюджету, якщо податковий орган доведе: що платник податку діяв без належної обачності й обережності і йому мало бути відомо про порушення, які допускали його контрагенти; або що одержати податкову вигоду можна лише тоді, коли на одному з етапів придбання товару, який експортується, податок на додану вартість до державного бюджету не сплачується, а експортер вживає заходів до відшкодування податку з бюджету, тобто що без участі експортера податкова вигода не може бути одержана; або що діяльність платника податку, його взаємозалежних або афілійованих осіб спрямована на здійснення операцій, пов’язаних з наданням податкової вигоди, переважно з контрагентами, які не виконують своїх податкових зобов’язань, зокрема у випадках, коли такі операції здійснюються через посередників.

Окрім того, посилання судів на відсутність судових рішень про визнання договору комісії № 30/08/03 від 30.08.2004р. а також зовнішньоекономічного контракту № С18 від 21.09.2004р. недійсними як на підставу задоволення позову є помилковим, оскільки суд мав право сам у цій справі з урахуванням доводів податкової інспекції про протиправний характер зазначених угод дійти висновку щодо їх нікчемності чи правомірності і викласти його в мотивувальній частині рішення.

Також в матеріалах справи міститься лист № 238вх від 10.03.2006р. заступника прокурора Голосіївського району м. Києва про вступ прокурора у справу на підставі статті - 36-1 Закону України № 1789-ХІІ від 05.11.1991р. "Про прокуратуру".

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 26.04.2006р. призначено судовий розгляд справи на 22.05.2006р. Визнано явку представників сторін в судове засідання обов’язковою. Про час і місце проведення судового засідання повідомлено сторін та Прокуратуру Голосіївського району м. Києва.

Відповідно до протоколу судового засідання Господарського суду м. Києва від 22.05.2006р. від Прокуратури Голосіївського району м. Києва приймав участь її уповноважений представник.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 49 Кодексу адміністративного судочинства України особи, які беруть участь в справі, мають право, зокрема, знати про дату, час і місце судового розгляду справи. А згідно з частиною 2 статті 33 цього Кодексу повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі.

Проте, матеріали справи не містять відомостей про те, що в подальшому прокурор Голосіївського району м. Києва був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду справи судами як першої, так і апеляційної інстанцій.

Згідно з частиною 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанції і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, а частини 3 цієї статті передбачено, що судові рішення обов'язково скасовуються з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до роз’яснень, які викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976р. № 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) (зі змінами та доповненнями) рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Оскаржувані судові рішення вказаним вимогам не відповідають.

Враховуючи, що судами попередніх інстанцій вищеназвані обставини враховано не було, і це призвело до не обґрунтованих належним чином висновків щодо прав і обов‘язків сторін у даному спорі, а також те, що передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, оскаржувані судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції відповідно до частин 2 та 3 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з’ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об’єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду та вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва задовольнити.

Постанову Господарського суду м. Києва від 05.06.2006р. та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2006р. у даній справі скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення і може бути оскаржена з підстав, у строк та у порядку, визначеними ст.ст. 237 – 239 КАС України (2747-15) .