Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого Ланченко Л.В.

суддів Маринчак Н.Є.

Пилипчук Н.Г.

Рибченка А.О.

Степашка О.І.

при секретарі: Остапенку Д.О.

за участю представників:

позивача: Гордієнка Ю.В., Навроцької-Бузюн Ю.В., Чумак К.В.

відповідача: Шаліної С.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.Києві по роботі з великими платниками податків

на постанову Господарського суду м.Києва від 04.08.2006 та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2006

у справі №11/89-А

за позовом Закритого акціонерного товариства Енергогенеруюча компанія (ЗАТ ЕК) "Укр-Кан Пауер"

до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.Києві по роботі з великими платниками податків (СДПІ у м.Києві по роботі з ВПП )

про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення, -

Постановою Господарського суду м.Києва від 04.08.2006, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2006, позов ЗАТ ЕК "Укр-Кан Пауер" про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення СДПІ у м.Києві по роботі з ВПП від 08.12.2005 №0000501604/3 в частині нарахування податку на додану вартість в розмірі 11266509,45 грн. та штрафних санкцій в розмірі 5633254,73 грн. задоволено.

У справі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача, у якій ставиться питання про скасування судових рішень та прийняття нового про відмову в задоволенні позову, з підстав порушення норм матеріального права, зокрема п.3.1. ст.3, п.4.7 ст.4, пп.7.3.1 та 7.3.8 п.7.3 ст.7, пп.6.1.1 п.6.1 та пп.6.2.1 п.6.2 ст. 6 Закону України "Про податок на додану вартість".

Позивач у запереченнях на касаційну скаргу просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.

У справі проведено заміну позивача Закритого акціонерного товариства Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" на правонаступника - Закрите акціонерне товариство Енергогенеруюча компанія "ДАРтеплоцентраль" у зв’язку із зміною назви в результаті затвердження загальними зборами акціонерів нової редакції Статуту, зареєстрованого у порядку передбаченому законодавством.

Перевіривши у відкритому судовому засіданні повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.

Відповідачем, на підставі акта перевірки №367/16-4/21661022 від 14.07.2005, прийнято податкове повідомлення-рішення від 08.12.2005 №0000501604/3, яким позивачу згідно з підпунктом "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами" за порушення пункту 3.1 статті 3, пункту 4.3, 4.7 статті 4, підпункту 6.1.1 пункту 6.1 статті 6, підпункту 7.2.1 пункту 7.2, підпункту 7.3.6 пункту 7.3, підпункту 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4, підпункту 7.7.1 пункту 7.7 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" визначено суму податкового зобов’язання по податку на додану вартість в розмірі 17049111 грн., у тому числі 11366074 грн. – основного платежу та 5683037 грн. – штрафні санкції.

Дане податкове повідомлення-рішення оспорюється позивачем в частині донарахування основної суми податкового зобов’язання в розмірі 11266509,45 грн. та штрафних санкцій в сумі 5633254,73 грн.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги, виходили з того, що у справі встановлено, що між позивачем та ТОВ "Ренам" укладено договір від 27.02.2004 №Р-1 щодо купівлі-продажу оптичного скла БК-10 в кількості 263800 куб.см по ціні 24,88 грн. загальною вартістю договору - 6563344,00 грн., крім того ПДВ - 1312668,80 грн. На виконання умов вказаного договору ТОВ "Ренам" виписало позивачу податкову накладну від 29.04.204 №32, факт передачі товару підтверджується видатковою накладною від 29.04.2004 №РН-0000031.

30.01.2004 позивач уклав договір комісії № К/3 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Новий Продукт", за умовами якого позивач доручає, а ТОВ "Новий Продукт" зобов'язується від свого імені та за рахунок позивача здійснити реалізацію нерезидентам України продукцію (скло оптичне БК-10), яка належить позивачу.

29.04.2004 позивач за актами приймання-передачі передав ТОВ "Новий Продукт" товар на суму 6676778,00 грн. для реалізації за договором комісії № К/3.

06.07.2004 року ТОВ "Новий Продукт" сплатило позивачу попередню оплату у сумі 6563334,00 грн., яка була повністю включена до валових доходів позивача відповідно до вимог пп. 4.1.1 п.4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" .

Станом на 31.03.2005 відвантаження товару покупцю-нерезиденту не відбулося, товар знаходиться на складі.

Оподаткування податком на додану вартість операцій, які проводяться в рамках договорів комісії, регламентується п.4.7 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" згідно з яким датою збільшення податкових зобов'язань комісіонера є дата, визначена за правилами, встановленими пунктом 7.3 цього Закону, а датою збільшення суми податкового кредиту комісіонера є дата перерахування коштів на користь комітента або поставки останньому інших видів компенсації вартості зазначених товарів. При цьому датою збільшення податкових зобов'язань комітента є дата отримання коштів або інших видів компенсації вартості товарів від комісіонера.

Зазначене правило не поширюється на операції з вивезення (пересилання) товарів за межі митної території України або з ввезення (пересилання) товарів на митну територію України в межах зазначених договорів, оподаткування яких регулюється відповідними нормами цього Закону.

Відповідно до пп.7.3.8 п.7.3 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" попередня оплата (авансування) товарів, що згідно з договорами підлягають вивезенню (експортуванню) за межі митної території України або ввезенню (пересиланню) на митну територію України, не є підставою для виникнення податкових зобов'язань.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, з чим погодився апеляційний господарський суд, дійшов висновку, що отримання позивачем попередньої оплати від комісіонера за умови, що товар підлягає вивезенню за договором комісії за межі митної території України, не є підставою для включення отриманих коштів до бази оподаткування податком на додану вартість. Відповідач не довів, що товар був реалізований на території України, товар обліковується на балансі позивача і його вартість, до теперішнього часу, не зменшила оподатковуваний прибуток позивача, згідно даних бухгалтерського та податкового обліку, фактичне відвантаження товару ще не відбулося, у зв’язку з чим нарахування податку на додану вартість за цією операцією у сумі 1093890,67 грн. та штрафних (фінансових) санкцій у сумі 546945,34 грн. є безпідставним.

Щодо донарахування позивачу податкового зобов'язання по податку на додану вартість в сумі 10172618,78 грн., то судами попередніх інстанцій встановлено, що між позивачем та ТОВ "Агроконтакт" були укладені договори від 29.01.2003 №29/01/03, від 26.02.2003 №26/02, від 27.03.2003 № 27/03, предметом яких є поставка скла оптичного марки БК-10.

Оплата за поставлений товар мала здійснюватись позивачем шляхом перерахування протягом 60 календарних днів з моменту поставки грошових коштів на рахунок ТОВ "Агроконтакт".

За умовами договорів товар вважається прийнятим після надання накладної та податкової накладної. Операції з придбання скла оптичного відображені в податковому обліку позивача, та підтверджуються наданими позивачу накладними та податковими накладними.

В подальшому між позивачем та ТОВ "Агротон" було укладено договори комісії від 29.01.2003 № 29-200, від 26.02.2003 № 26-02-03, від 27.03.2003 №27к, за якими Позивач доручає, а ТОВ "Агротон" зобов'язується від свого імені і за рахунок позивача реалізувати нерезидентам України продукцію, яка належить позивачу, а саме - скло оптичне марки БК-10.

Для реалізації за межі митної території України скла оптичного ТОВ "Агротон" укладено зовнішньоекономічний контракт від 14.02.2002 №28 з нерезидентом "Caskade Business Company LLC".

Висновки відповідача, що в порушення Інструкції "Про порядок заповнення вантажної митної декларації", затвердженої наказом Державної митної служби України від 09.07.1997 №307 (z0443-97) , до графи 8 митної декларації внесено реквізити не існуючого підприємства - нерезидента "Caskade Business Company LLC" у зв’язку з чим не можливо підтвердити фактичне переміщення товарів через кордон, а тому операції з відвантаження скла оптичного БК-10 за межі митної території України є операціями з реалізації товарів на митній території України і підлягають оподаткуванню відповідно до пп.6.1.1 п.6.1 ст. 6 Закону України "Про податок на додану вартість" на думку судів попередніх інстанцій спростовуються тим, що грошові кошти по сплаті за оптичне скло від позивача до постачальників та від комісіонерів до позивача надходили своєчасно та в повному обсязі, відповідно до накладних на поставку та вантажно-митних декларацій. Всі договори між позивачем і постачальниками скла оптичного, та між позивачем і комісіонерами, між комісіонерами та покупцями скла оптичного - нерезидентами є дійсними і станом на день розгляду спору, в установленому порядку недійсними не визнані.

Судом також не прийняті посилання відповідача на ті обставини, що згідно з висновком ДПА у м.Києві №8 від 31.01.2005 по вивченню руху та часу проведення грошових коштів ЗАТ ЕК "Укр-Кан Пауер" по операціях зі склом оптичним в АТ "Банк Велес" фактично встановлено відсутність грошових коштів на розрахункових рахунках позивача та ТОВ "Агротон", ТОВ "Агрорайон", ТОВ "Агроконтракт", ТОВ "Інвескім" при операціях з купівлі-продажу скла оптичного, з огляду на відсутність доказів притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які вчиняли відповідні дії, наявності вироку суду.

Крім того, судами зроблено висновок, що компанія "Caskade Business Company LLC" була належним чином створена і зареєстрована у США, той факт, що вона не веде фінансову діяльність на території США, не свідчить про її не існування та не дає підстав стверджувати що вантажно-митна декларація оформлена неналежним чином.

У зв’язку з викладеним, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивачем дотримано приписів Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) при оподаткуванні операцій згідно з договорами комісії від 29.01.2003 №29-200, від 26.02.2003 №26-02-03, від 27.03.2003 №27к, а тому немає підстав для донарахування податку на додану вартість у сумі 10172618,78 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 5086309,39 грн.

Судова колегія, не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, вважає, що вони зроблені без всебічного і повного з’ясування всіх фактичних обставин справи, незастосування системного аналізу норм чинного законодавства.

Відповідно до приписів статті 1011 Цивільного кодексу України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

З аналізу норм Цивільного Кодексу України (435-15) , які регулюють порядок укладення та виконання договору комісії, слідує, що за договором комісії спочатку повинен відбутись фактичний продаж товару, який належить комітенту, отримання від третьої особи його оплати, яка також належить комітенту, і в подальшому передача цих грошових коштів комітенту як їх законному власнику. Така послідовність дій є характерною та обов’язковою ознакою договору комісії.

Таким чином, даючи оцінку операціям за договором комісії, зокрема, отримання позивачем попередньої оплати від ТОВ "Новий продукт" за договором комісії, судам попередніх інстанцій необхідно було дослідити правову природу укладеного між сторонами договору від 30.01.2004 №К/3, та з’ясувати чи не були спрямовані дії сторін при укладенні договору комісії на приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, чи не були спрямовані ці дії на уникнення оподаткування.

Крім того, згідно з вимогами Інструкції "Про порядок заповнення вантажної митної декларації", затвердженої наказом Державної митної служби України від 09.07.1997 №307 (z0443-97) , у графі 8 вантажної митної декларації зазначається одержувач, а якщо це іноземна особа – то її найменування та місцезнаходження.

Таким чином, в указаній графі має бути зазначена реально існуюча юридична чи фізична особа, яка є одержувачем названого у вантажній митній декларації товару.

Належно оформленою вантажну митну декларацію слід вважати тоді, коли заповнені відповідно до Інструкції усі графи і зазначена в них інформація є достовірною.

Разом з тим, матеріали справи дають підстави сумніватися в достовірності відомостей, зазначених у графі 8 вантажної митної декларації.

Відповідач, посилаючись на отриману від податкових органів США інформацію, стверджував, що вказана у вантажній митній декларації юридична особа за зазначеною у графі 8 адресою не знаходиться, а також не існує. У зв’язку з цим, виходячи із твердження відповідача про фіктивність відомостей, які містяться у вантажній митній декларації (зокрема у графі 8), йому слід було провести відповідну перевірку наявності ознак злочину в діях осіб, які заповнювали вантажну митну декларацію.

За наявності сумніву щодо наданої інформації суд згідно зі статтями 70, 71, 79 Кодексу адміністративного судочинства України мав можливість витребувати належні докази на підтвердження чи спростування наведених відповідачем фактів, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Оскільки вищезазначеним обставинам не була надана оцінка ні судом першої, ні апеляційної інстанції, судова колегія приходить до висновку про необхідність скасування прийнятих у справі судових рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з’ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об’єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду та вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 227, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.Києві по роботі з великими платниками податків задовольнити частково.

Постанову Господарського суду м.Києва від 04.08.2006 та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2006 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.