К-9562/06
ВИЩИЙ АдміністративниЙ СУД УКРАЇНИ
01010, м. Київ, вул. Московська, 8
УХВАЛА
Iменем України
"06" березня 2007 р. Справа № 29/716
Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:
Головуючого Федорова М.О. (доповідач по справі)
Суддів Брайка А.I.
Голубєвої Г.К.
Карася О.В.
Рибченка А.О.
секретар судового засідання Сорокіна Л.В.
за участю представників згідно протоколу судового засідання
від 06.03.2007 року (в матеріалах справи)
розглянувши касаційну скаргу Спеціалізованої державної
податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками
податків на постанову Київського апеляційного господарського суду
від 18.01.2005 року
у справі № 29/716
за позовом Акціонерного комерційного банку "ОЛБанк", м. Київ
до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві
по
роботі з великими платниками податків
третя особа Державна податкова інспекція у Дніпровському
районі
м. Києва
про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень
ВСТАНОВИВ:
Акціонерний комерційний банк "ОЛБанк" (далі по тексту -
позивач, АКБ "ОЛБанк") звернувся до господарського суду м. Києва з
позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.
Києві по роботі з великими платниками податків (далі по тексту -
відповідач, СДПI у м. Києві по роботі з ВПП), з позовом про
визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 13.05.2003р.
№0000292301/0, №0000312301/0, №0000332301/0, №0000302301/0,
30000292301/0, від 30.05.2003р. №0000312301/1, №0000332301/1,
№0000302301/1 та від 21.10.2003р. №0000312301/3, №0000302301/3,
№0000292301/3, №0000332301/3., як такі, що суперечать нормам
законодавства.
Рішенням господарського суду м. Києва від 20.02.2004р. у
справі №29/716, яке залишено без змін постановою Київського
апеляційного господарського суду від 18.01.2005р., позовні вимоги
АКБ "ОЛБанк" задоволено в повному обсязі.
Не погоджуючись з рішенням господарського суду м. Києва від
20.02.2004р. та постановою Київського апеляційного господарського
суду від 18.01.2005р., СДПI у м. Києві по роботі з ВПП звернулась
із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, в
який просить вищезазначені рішення скасувати, та постановити нове
рішення, яким відмовити в задоволення позовних вимог АКБ "ОЛБанк".
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та
апеляційної інстанції при вирішені спору по даній справі порушено
норми матеріального та процесуального права.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх у
судовому засіданні представників сторін, розглянувши та
обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність
застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна
скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Податкові повідомлення-рішення прийнято на підставі акту "Про
результати комплексної планової документальної перевірки
дотримання вимог податкового та валютного законодавства України
АКБ "ОЛБанк" за період з 01.01.2001 р. по 30.09.2002 р." №
189/23-1/125/21568696 від 08.05.2003 року (далі по тексту - Акт
перевірки).
Перевіркою, проведеною СДШ у м. Києві по роботі з ВПП,
встановлені наступні порушення:
порушення підпункту 1.11.1 п. 1.11 ст. 1, підпункту 7.4.2 п.
7.4 ст. 7, підпункту 8.1.4 п. 8.1 ст. 8, пп. 11.3.6 п.11.3 ст. 11,
пп. 12.1.4 п. 12.1 ст. 12, пп. 12.3.3 п. 12.3 ст. 12 Закону
України "Про оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, в
результаті чого перевіркою зменшено від'ємне значення об'єкту
оподаткування на загальну суму 4324666,08 грн. за мінусом
самостійно виправлених порушень), в т.ч.: за 1 кв. 2001 року на
суму 228697,87 грн., за 2 кв. 2001 року на суму 84927,39 грн., за
3 кв. 2001 року на суму 668602,10 грн., за 4 кв.2001 року на суму
3342378,72 грн.; донараховано податкового зобов'язання з податку
на прибуток на загальну суму 1933037,99 грн., в т.ч.: за 4 кв.
2001 року на суму 540697,35 грн., за 1 кв. 2002 року на суму
750758,71 грн., за 2 кв. 2002 року на суму 349191,90 грн., за 3
кв. на суму 292390,03 грн.;
порушення пп. 7.4.1 та 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про
податок на додану вартість" ( 168/97-ВР ) (168/97-ВР)
, в результаті чого
перевіркою донараховано податкового зобов'язання з податку на
додану вартість на загальну суму 313488,63 грн., в т.ч.: за
жовтень 2001 року на суму 298956,80 грн., за грудень 2001 року на
суму 14531,83 грн.;
порушення підпункту "а" п. 13.1, п. 13.2 ст. 13, п. 16.8, п.
16.13 ст. 16 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, в результаті чого перевіркою
донараховано податкового зобов'язання з податку на репатріацію
доходів нерезидентів на суму 6657,01 грн.;
порушення абзацу "а" п.2 ст. 19 Декрету Кабінету Міністрів
України від 26.12.92р. №13-92 ( 13-92 ) (13-92)
"Про прибутковий податок
з громадян", в результаті чого перевіркою донараховано податкового
зобов'язання з прибуткового податку з громадян на суму 112,35
грн.;
порушення ст. 2 Закону України "Про порядок здійснення
розрахунків в іноземній валюті" ( 185/94-ВР ) (185/94-ВР)
№185/94-ВР від
23.09.94 р., в результаті чого перевіркою донараховано пеню за
порушення термі нів розрахунків в іноземній валюті у сумі 16820,71
грн.; встановлено, що на момент перевірки позивач має валютні
цінності, що знаходяться за межами України у розмірі 2280 євро;
порушення ст. 9 Декрету Кабінету Міністрів України №15-93
( 15-93 ) (15-93)
від 19.02.93 р. "Про систему валютного регулювання та
валютного контролю" та пункту 2 Наказу Мінфіну України №207
( z0018-96 ) (z0018-96)
від 25.12.95 р. "Про затвердження форми декларації
про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту
України та знаходяться за її межами", ст. 13 Декрету Кабінету
Міністрів України №15-93 ( 15-93 ) (15-93)
"Про систему валютного
регулювання та валютного контролю" та пункт 7.1 Iнструкції №136
від 23.03.99 р. "Про порядок здійснення контролю та отримання
ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими операціями".
При перевірці правильності відображення в декларації
процентних доходів від проведення операцій з кредитування
юридичних та фізичних осіб встановлено, що позивачем, у
податковому періоді, що перевірявся, дата збільшення валового
доходу від кредитних операцій визначалась на підставі п.1.2
"Кредитних договорів" та п. 2.6 "Договорів на відкриття кредитної
лінії", тобто при сплаті позичальником відсотків за кредит, або
при настанні строку погашення кредиту. При цьому, позивачем до
валового доходу відсотки по наданим кредитам відносились по факту
сплати, а не по факту нарахування, що призвело до порушення пп.
11.3.6 п.11.3 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, в результаті чого позивачем занижено
валовий дохід у вигляді "нарахованих (сплачених) процентів від
фінансових кредитів фізичним та юридичним особам".
Задовольняючи позовні вимоги АКБ "ОЛБанк", суди попередніх
інстанцій виходили з того, що: 1) АКБ "ОлБанк" при наданні
кредитів фізичним та юридичним особам використовувались типові
форми складання договорів про надання кредитів: "Кредитний
договір" та "Договір на відкриття кредитної лінії". Такі типові
форми договорів про надання кредитів (кредитних ліній)
використовувались позивачем у відповідності до власного Положення
"Про кредитування", розробленого відповідно до Облікової політики
АКБ "ОЛБанк", затвердженої Головою Правління банку 31.12.99 р., на
підставі ст. 68 Закону України "Про банки та банківську
діяльність". ( 2121-14 ) (2121-14)
; 2) відповідач не визначив ні в Акті
перевірки, ні в судовому засіданні, на підставі яких первинних
документів він зробив висновки щодо не включення до валового
доходу відсотків по кредитам. В акті перевірки не визначений
перелік кредитних договорів, не визначено, за якими кредитними
операціями не включались до валових доходів відсотки за
користування кредитами, в яких періодах укладались зазначені
кредитні договори, надавались кредити, відсутній розрахунок
донарахованих сум валових доходів та податкових зобов'язань за
окремими господарськими операціями в розрізі податкових періодів.
Також не визначено чи був позивачем застосований (і за якими саме
кредитними операціями) механізм врегулювання сумнівної
(безнадійної) заборгованості, визначений пунктом 12.1 статті 12
цього Закону, при якому метод нарахувань для визначення податкових
зобов'язань кредитора за таким кредитом (депозитом) не
застосовується до повного погашення дебітором заборгованості або
списання боргу чи його частини на збитки кредитора у порядку,
встановленому Законом України "Про оподаткування прибутку
підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
.
Вищій адміністративний суд України не погоджується з такими
висновками судів першої та апеляційної інстанцій виходячи з
наступного.
Відповідно до п.11.3.6 п.11.3 ст.11 Закону України "Про
оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
від 12.28.1994
року № 334/94-ВР в редакції Закону України від 22.05.1997 року
(далі - Закон), датою збільшення валових доходів кредитора від
здійснення кредитно-депозитних операцій є дата нарахування
процентів (комісійних) у строки, визначені кредитним (депозитним)
договором.
Судами не враховано, що при укладенні кредитних договорів за
типовою формою "Договір на відкриття кредитної лінії", в них
зазначається (п.2.5), що "нарахування відсотків за користування
кредитними ресурсами проводиться з моменту списання сум по
позичковому рахунку Позичальнику і закінчується в момент повного
погашення заборгованості кредиту. Відсотки нараховуються на
залишок заборгованості по позичковому рахунку на кінець дня".
Відповідно до пп..1.11.1 п.1.11 ст.1 Закону України "про
оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, Фінансовий
кредит - кошти, які надаються банком-резидентом або нерезидентом,
кваліфікованим як банківська установа згідно із законодавством
країни перебування нерезидента, або резидентами і нерезидентами,
які мають статус небанківських фінансових установ, згідно з
відповідним законодавством, а також іноземними урядами або його
офіційними агентствами чи міжнародними фінансовими організаціями
та іншими кредиторами-нерезидентами у позику юридичній або
фізичній особі на визначений строк, для цільового використання та
під процент. Правила надання фінансових кредитів встановлюються
Національним банком України (стосовно банківських кредитів), а
також Кабінетом Міністрів України (стосовно небанківських
фінансових організацій) відповідно до законодавства.
Встановлено існування кредитних договорів між позивачем та
контрагентами: ТОВ "Десна", СПТОВ "НООС Юкрейн Лтд", ТОВ "ОСКОМ",
ТОВ СП "Iтерконтракшн", відсотки по яких не нараховувались
позивачем як за весь строк користування грошовими коштами,
визначеними в кредитному договорі, так і зі збігом такого строку.
Згідно пп.12.3.3. п. 12.3 ст. 12 Закону України "Про
оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, безнадійна
заборгованість позичальника, визнаного банкрутом у встановленому
законодавством порядку, відшкодовується за рахунок страхового
резерву кредитора після прийняття судом рішення про визнання
дебітора банкрутом. Кошти, отримані кредитором внаслідок
завершення ліквідаційної процедури та продажу майна позичальника,
включаються до складу валових доходів кредитора в податковий
період їх надходження.
Судами попередніх інстанцій не взято до уваги і належним
чином не дано оцінку тому, що встановлено існування договірних
відносин, згідно контракту від 08.05.2002 року позивача з ЗАТ
"Дніпро" уступки права вимоги останнього на погашення
заборгованості ВАТ "Нововолинськм'ясопродукт" 19.05.2002 року
господарським судом Волинської області ВАТ
"Нововолинськм'ясопродукт" визнано банкрутом. В якості кредиторів
третьої черги, позивачем 15.08.2002 року отримано кошти за
вказаними зобов'язаннями банкрута в сумі 4 796,47 грн.
Проте, в порушені даної норми, такі кошти не були включені
позивачем до складу валового доходу та не відображено в Декларації
про прибуток в рядку "доходи від врегулювання" сумнівної
заборгованості.
Відповідно до пп. 7.4.1. п. 7.4 ст. 7 Закону № 283 доход,
отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг)
пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не
менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли
на дату такого продажу.
Судами не взято до уваги, що універсальна тестова
лабораторія, як предмет договору купівлі-продажу від 04.12.2001
року перейшла у власність до позивача внаслідок виконання умов
договору застави з ТОВ "IнтерЕКО", у якості забезпечення
невиконаних зобов'язання останнього.
Згідно акту прийому-передачі від 23.10.2000 року а позивач
отримав дане майно та 27.03.2001 року здійснив його експертну
оцінку. Згідно висновку експерта, як єдиного документу, наданого
до перевірки, що визначав вартість даного майна, ринкова вартість
універсальної тестової лабораторії складає 544 949 грн.
Універсальна тестова лабораторія була продана за договором
від 04.12.2001 року ЗАТ "ТД Укрексімнафтогпродукт" за вартістю457
758 грн..
Відповідно до ч. 5 ст. 82 КАС України ( 2747-15 ) (2747-15)
, висновок
експертизи для суду не є обов'язковим, однак суд мав з'ясувати,
яка звичайна ціна лабораторії, належним чином оцінивши всі докази,
в тому числі експертизу.
Частиною 2 ст. 21 Закону України "Про заставу" ( 2654-12 ) (2654-12)
від 02.10.1992 року №2654-ХII (в редакції, що діяла на момент
здійснення операцій з майном) визначено, що якщо аукціон (публічні
торги) оголошено таким, що не відбувся, заставодержатель за
згодою заставодавця має право залишити заставлене а майно за собою
за початковою ціною. У випадках, коли заставодавець такої згоди не
дав заставлене майно реалізується у встановленому порядку, якщо
інше не передбачено договором.
Відповідно до пп. 7.4.2. п. 7.4 ст. 7 Закону, витрати,
понесені платником податку у зв'язку з придбанням товарів (робіт,
послуг) у пов'язаної особи визначаються виходячи із договірних
цін, але не більших за звичайні ціни, що діяли на дату такого
придбання.
Перевіркою встановлено реалізацію позивачем, згідно договору
від 20.09.2001 року 35-квартирного будинку УДП "Укрхімтрансаміак"
через комісіонера ЗАТ "Житняк" на загальну вартість 4 392 031,10
грн. При цьому комісійна винагорода, згідно п. 4 акту виконаних
робіт по договору, склала 2 013 342,38 грн. Тобто - 45,84% в той
час, як звичайний розмір винагороди в м. Харкові становить 5-6% в
залежності від вартості об'єкта нерухомості.
Підпунктом 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України "Про оподаткування
прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
передбачено, що до валового
доходу включаються доходи з інших джерел, у тому числі, але не
виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги,
отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів
(робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному
періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям.
Суди належним чином не дали оцінку даним обставинам, не
зясували чи спів розмірні витрати комісіонера його винагороді.
Згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких
операцій між платником податку та його відокремленими
підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків,
визначених у частині 4 статті 3 Закону України "Про списання
вартості несплачених обсягів природного газу" ( 911-15 ) (911-15)
.
Перевіркою встановлено існування контракту від 19.10.1994р.
№94/771 позивача з фірмою-нерезидентом "S.W.I.F.T. s.c.r.l."
(Бельгія) по наданню технічних засобів, впровадженні операційної
системи та програмного забезпечення, до такого обладнання
віднесено, окрема, і кард-рідери. Згідно ст.6 Додатку до контракту
від 19.10.1994 року №94/771, позивач забезпечується новим
зчитувачем (кард-рідером) у випадку виходу обладнання з ладу. При
цьому обов'язку по обміну старого кард-рідер на новий за
контрактом на позивача не покладається. Перевіркою не виявлено
факту заміни обладнання внаслідок виходу його з ладу. Жодних
документів, що підтверджували би наявність такого факту,
позивачем до перевірки надано не було. Ввіз нового обладнання та
вивіз старого позивачем було оформлено ВМД, характер яких
визначено як переміщення товарів на безоплатній основі по
некомерційних операціях (код 81). В супереч вимог ч.1 ст. 86 КАС
України ( 2747-15 ) (2747-15)
суди не зробили належної правової оцінки даним
обставинам.
Пунктом 12.2 ст.12 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
від 28.12.94р. №334/94-ВР визначено
особливості покриття безнадійної заборгованості банками та
небанківськими фінансовими установами. Так у відповідності до пп.
12.2.1 п.12.2 ст.12 цього Закону, будь-який банк, а також будь-яка
небанківська фінансова установа, створена згідно з нормами
відповідних законів, крім страхових компаній (далі - фінансові
установи), зобов'язані створювати страховий резерв для
відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та
комісій) за всіма видами кредитів, а також гарантій, порук,
придбаних цінних паперів, інших активних банківських операцій, які
відносяться до їх господарської діяльності згідно з
законодавством.
Пунктом 12.2.2 п.12.2 ст.12 цього Закону встановлено, що
створення страхового резерву здійснюється фінансовою установою
самостійно у розмірі, достатньому для повного покриття ризиків
неповернення основного боргу не лише за кредитами, гарантіями,
поруками, придбаними цінними паперами, іншими видами
заборгованості, визнаними нестандартними за методикою, яка
встановлюється для банків Національним банком України.
В пп. 12.2.3 п.12.2 ст.12 цього Закону при визначенні розміру
страхового резерву, що створюється за рахунок збільшення валових
витрат фінансової установи, зазначається, що для комерційних
банків він не може перевищувати 20 відсотків від суми боргових
вимог, а саме сукупної заборгованості за кредитами, гарантіями та
поруками, фактично наданими (виставленими на користь) дебіторам на
останній робочий день звітного податкового періоду.
Суди першої та апеляційної інстанції не взяли до уваги і
належним чином не перевірили, що віднесення позивачем до валових
витрат сум страхового резерву, сформованого під частини кредитних
ліній позичальників, які не були фактично надані таким
позичальникам, що є прямим порушенням п 12.2 ст. 12 Закону,
неправомірним віднесенням валових витрат сум страхового резерву,
сформованого під кредити, які станом на останній робочий день
звітного податкового періоду (кварталу) фактично не надавалися.
Відповідно до п. 13.1 ч. 1 ст. 13 Закону, будь-які доходи
отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від
провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки
нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за
ставками, визначеними цією статтею.
Підпунктом "а" п. 13.1 ч. 1 ст. 13 Закону, визначається, що
для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із
джерелом їх походження з України, слід розуміти проценти,
дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому
числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими)
резидентом;
Підпунктом 13.2 ст. 13 Закону передбачено, що резидент або
постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь
нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу
з джерелом його походження з України, отриманого таким
нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому
числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім
доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати
податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за
ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який
сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не
передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.
Перевіркою встановлено існування договірних відносин, згідно
контракту від 15.12.2000 року № 1 позивача з фірмою нерезидентом
"Zіtnak Slovakіa S.R.O." (Словаччина) про залучення коштів на
умовах субординованого боргу на загальну суму 1 000 000 доларів
США та з розміром відсоткової ставки - 12 %.
Відносини по оподаткуванню нерезидентів, що зареєстровані як
ПДВ за законодавством Словаччини. врегульовані також Конвенцією
між Урядом України і Урядом Словацької Республіки про уникнення
подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень
стосовно податків на доход і майно, ратифікованою Законом України
від02.07.1996 року №338/96-ВР, що набула чинності 22.11.1996 року.
Стаття 11 даної Конвенції визначає порядок оподаткування
процентів, під якими, у відповідності до п.3 цієї статті,
розуміється "доход від боргових вимог будь-якого виду, незалежно
від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на
участь у прибутках боржника, і зокрема, доход від урядових цінних
паперів і доход від облігацій чи боргових зобов'язань, включаючи
премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних
паперів, облігацій та боргових зобов'язань".Пунктами 1-2 ст. 11
цієї Конвенції встановлюється, що проценти, що виникають в одній
Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної
Держави, будуть оподатковуватися у цій другій Державі. Однак такі
проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в
якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави,
але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що
стягується, не повинен перевищувати 10% від валової суми
процентів.
Відповідно до ч. 4 пп.8.1.4 пп. 8.1 ст. 8 Закону, до валових
доходів платника податку у разі продажу невиробничих фонів
включаються доходи, отримані (нараховані) від продажу, а до
валових витрат - сума витрат, пов'язаних із придбанням
(виготовленням) таких невиробничих фондів (без врахування зносу)
та їх поліпшенням. Таким чином, валові доходи та витрати мають
формуватися "у разі" продажу тобто - у момент продажу невиробничих
фондів.
Відповідно до пп..7.4.1 п 7.4. ст. 7 Закону України "Про
податок на додану вартість" ( 168/97-ВР ) (168/97-ВР)
від 03.04.1997р. №
168/97-ВР, податковий кредит звітного періоду складається із сум
податків, нарахованих (сплачених) платником податку у звітному
періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість
яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та
основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають
амортизації. (Категорії основних фондів та нематеріальних активів,
що підлягають амортизації, визначаються ст. 8 Закону України "Про
оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
.
Суди належним чином не перевірили доводи відповідача про
існування договорів купівлі-продажу позивача з: ТОВ
"ОЛБудімпекс" - квартири у житловому будинку, СП ТОВ "НООС
Юкрейн" - автомобілі та адміністративно-виробничий комплекс, ЗАТ
"Житняк" - пожежні автоцистерни, ТОВ "IнтерЕко"- універсальна
тестова лабораторія. Стосовно предметів договорів, СДПI у м. Києві
по роботі з ВПП на адресу АКБ "ОЛБанк" було направлено запит від
12.02.2003 року № 2999/10/23-1200 щодо їх використання у
фінансово-господарській діяльності. У відповіді позивача № 3-174
зазначено, що "об'єкти, перераховані у запиті, у
фінансово-господарській діяльності не використовувались".
Податкова інспекція посилається, що позивачем у ТОВ
"ОЛБудімпекс", згідно договорів від 17.07.2001р. та 29.01.2002р.
було придбано квартири у житлових будинках м. Харкова, зазначені
квартири були продані позивачем, відповідно за договором віл
12.10.2001р. УДП "Укрхімтрансаміак" та договором від 06.11.20О2р.
ТОВ "Аго-плюс" при чому позивачем суми від вартості квартир було
включено до податкової звітності за податкові періоди, коли була
здійснена їх купівля. Проте, у відповідності до ч.4 пп.8.1.4.
її.8.1 ст.8 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, позивач мав право на відображення
вартості квартир (як невиробничих фондів) у складі податкового
кредиту в декларації по ПДВ в тому періоді, в якому було
здійснено продаж цих квартир (невиробничих фондів). Проте, суди
відповідно до ст. 86 КАС України ( 2747-15 ) (2747-15)
, цим доводам на дали
належної правової оцінки.
Згідноч.1 ст.2 Закону України "Про порядок здійснення
розрахунків в іноземній валюті" ( 185/94-ВР ) (185/94-ВР)
від 23.09.1994р.
№185/94-ВР, імпортні операції резидентів, які здійснюються на
умовах відстрочення поставки, в разі, коли таке відстрочення
перевищує 90 календарних днів з моменту здійснення авансового
платежу або виставлення векселя на користь постачальника
продукції, то імпортується, потребують індивідуальної ліцензії
Національного банку України. Таким чином, за умови відсутності
відповідної ліцензії, попередньо оплачений імпорт підлягає
надходженню на територію України у 90-денний термін з дати
проведення оплати імпортованою товару. Згідно ч.1 ст.4цього
Закону, порушення резидентами термінів, передбачених статтями 1 і
2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за КОЖНИЙ день
прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки
(митної вартості недопоставленої продукції) в іноземній валюті,
перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом
Національного банку України на день виникнення заборгованості.
У відповідності до абзаців 1-2 пп.3.3 п. 3 "Розрахунки за
імпортними операціями" Iнструкції про порядок здійснення контролю
і отримання ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими
операціями, затвердженою Постановою Правління Національного банку
України від 24.03.1999р. №136, зареєстрованою в Міністерстві
юстиції України 28.05.1999р. за №338/3631, банк знімає імпортну
операцію резидента з контролю після пред'явлення останнім
документа, який згідно з умовами договору засвідчує здійснення
нерезиден том поставки продукції виконання робіт, надання послуг.
Якщо цим документом є ВМД. банк знімає операцію з контролю за
наявністю інформації про цю операцію у реєстрі.
Пунктом 11 Положення про вантажну митну декларацію,
затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від
09.06.1997р. №574 ( 574-97-п ) (574-97-п)
. встановлено, що ВМД заповнюється
на товари, фактурна вартість яких перевищує суму еквівалентну 100
доларам США, а також на товари незалежно під їх фактурної вартості
у випадках, передбачених законодавством.
Посилання суду на те, що, у відповідності до Iнструкції про
порядок здійснення контролю і отримання ліцензій за експортними,
імпортними та лізинговими операціями, для підтвердження факту
отримання резидентом послуг від міжнародних інформаційних і
платіжних систем використовуються відповідні договори, рахунки на
оплату послуг, документи, які формує платіжна система після
здійснення взаєморозрахунків, є неправильним. Оскільки, в даному
випадку, товар, імпортований за контрактом від 19.10.1994р.
№94/771. підлягав отриманню шляхом поштового відправлення, а не
через міжнародні інформаційні системи.
Відповідно до частини ст.85 Закону України "Про банки та
банківську діяльність" ( 2121-14 ) (2121-14)
та Глави 8 розробленого у
відповідності до нього Положення про застосування Національним
банком України заходів впливу за порушення банківського
законодавства, затвердженого Постановою Правління Національного
банку України від 28.08.2001р. №369 ( z0845-01 ) (z0845-01)
зареєстрованого в
Міністерстві юстиції України 27.09.2001р. за №845/6036, з метою
створення сприятливих умов для відновлення фінансового стану
банку, який відповідав би встановленим цим Законом та нормативно
правовими актами Національного банку України вимогам, Національний
банк України має право введення мораторію на задоволення вимог
кредиторів під час здійснення тимчасової адміністрації, але на
строк не більше 6 місяців.
Згідно частин 2-3 ст.85 Закону та частини 2 п.8.2 Положення,
мораторій на задоволення вимог кредиторів поширюється на
зобов'язання, строки виконання яких настали до призначення
тимчасової адміністрації. Протягом дії мораторію забороняється
стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів,
за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства
України та не нараховуються неустойка (штраф, пеня), інші
фінансові (економічні) санкції за невиконання чи неналежне
виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків
і зборів (обов'язкових платежів).
Згідно частини 5 ст.85 Закону та частини 3 п.8.4 Положення,
після закінчення дії мораторію неустойка (штраф, пеня, а також
суми завданих збитків, які банк був зобов'язаний сплатити
кредиторам за грошовими зобов'язаннями та зобов'язаннями щодо
сплати податків і зборів (обов'язкових платежів)), можуть бути
заявлені до сплати в розмірах, які існували на дату введення
мораторію, якщо інше не передбачено Законом.
Частиною 1 п.8.2 Положення мораторій на задоволення вимог
кредиторів поширюється на зобов'язання, строки виконання яких
настали до призначення тимчасової адміністрації.
Таким чином, наведені норми Законів України спростовують
висновки судів, що, як свідчать матеріали справи, не грунтується
на законодавстві.
Відтак, суди під час розгляду справи і вирішення спору по
суті неправильно застосували норми матеріального і процесуального
права, які регулюють спірні правовідносини, що призвело до
ухвалення незаконних рішень, а тому вони підлягають скасуванню, а
справа передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи суду першої інстанції
необхідно врахувати викладене, всебічно і повно встановити всі
фактичні обставини справи на підставі об'єктивної оцінки наявних
у ній доказів, в разі надання додаткових доказів належним чином їх
оцінити (в разі необхідності призначити додаткову експертизу) і,
залежно від встановленого, правильно застосувати норми
матеріального та процесуального права, що регулюють спірні
відносини та ухвалити законне і обгрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 210 - 232 Кодексу
адміністративного судочинства України ( 2747-15 ) (2747-15)
, суд -
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової
інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків
задовольнити, постанову Київського апеляційного господарського
суду від 18.01.2005 року та рішення господарського суду м. Києва
від 20.02.2004 року у справі № 29/716 скасувати.
Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і
оскарженню не підлягає, крім випадків, встановлених статтею 237
Кодексу адміністративного судочинства України ( 2747-15 ) (2747-15)
.
Головуючий (підпис) М.О.Федоров
Судді (підпис) А.Ф.Брайко
(підпис) Г.К.Голубєва
(підпис) О.В.Карась
(підпис) А.О.Рибченко
З оригіналом згідно
Суддя Вищого адміністративного суду України М.О. Федоров