Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого-судді: Смоковича М.І.

суддів: Весельської Т.Ф., Горбатюка С.А.,

Сороки М.О., Штульмана І.В. (доповідач)

при секретарі: Сторчоус Н.А.,-

розглянувши в судовому засіданні в касаційній інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за касаційною скаргою Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради, на постанову Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10 липня 2007 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2008 року,-

В травні 2007 року позивач ОСОБА_1. звернувся до суду із адміністративним позовом до Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Свої вимоги обгрунтовує тим, що він працював на посаді головного спеціаліста - головного художника міста в Головному архітектурно-планувальному управлінні Дніпропетровської міської ради з 16.08.1999р.

01.04.2006р. змінився штатний розпис відповідача, яким посада головного спеціаліста - головного художника міста була скорочена. В зв'язку з цим начальник Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради видав наказ №4-о від 10.05.2006р. про його переведення на посаду головного спеціаліста відділу з промислової та індивідуальної забудови міста з 05.06.2006р. Однак він від цієї посади відмовився і, виходячи на роботу, фактично роботу за вказаною посадою не виконував, з зв'язку з чим наказами №11 від 27.04.2006р. та №13 від 05.05.2006р. його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а наказом №7-о від 11.07.2006р. - звільнено на підставі ч.6 ст. 36 КЗпП України.

Позивач ОСОБА_1. вважає, що вказані накази є незаконними, оскільки фактично він мав бути звільнений за скороченням штату, вказане переведення було здійснено без його згоди, що суперечить законодавству про працю.

Просить визнати зазначені накази незаконними та скасувати, поновити його на посаді головного спеціаліста - головного художника міста, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.07.2006р. та відшкодувати моральну шкоду в сумі 1000грн.

Постановою Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10.07.2007р., залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.01.2008р., позовні вимоги задоволені. Накази Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради №4-о від 10.05.2006р., №11 від 27.04.2006р., №13 від 05.05.2006р. та №7-о від 11.07.2006р. визнано незаконними. Зобов'язано Головне архітектурно-планувальне управління Дніпропетровської міської ради: відмінити накази №4-о від 10.05.2006р., №11 від 27.04.2006р., №13 від 05.05.2006р. та №7-о від 11.07.2006р.; поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста - головного художника міста в Головному архітектурно-планувальному управлінні Дніпропетровської міської ради з 11.07.2006р. Стягнуто з Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу сумі 8817,60грн., на відшкодування моральної шкоди - 1000грн., а всього 9817,60грн. Стягнуто з Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради на користь держави судовий збір у розмірі 96,68грн.

Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Головне архітектурно-планувальне управління Дніпропетровської міської ради подало до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, справу направити на новий судовий розгляд.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28.02.2008р. касаційна скарга була прийнята до провадження суду, по ній відкрито касаційне провадження.

Касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач ОСОБА_1. працював на посаді головного спеціаліста Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради з 16.08.1999р. відповідно наказу №396 від 13.08.1999р.

23.08.2001р. позивача ОСОБА_1, відповідно до ст.ст. 11, 14, 15 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", приведено до Присяги посадової особи місцевого самоврядування (а.с.27), відповідно, його основні права, обов'язки, відповідальність, умови оплати праці і соціально-побутового забезпечення визначаються Законом України "Про державну службу" (3723-12) , який передбачає застосування Кодексу законів про працю (322-08) (далі - КЗпП) України (322-08) .

З 01.04.2006р. змінився штатний розпис відповідача, затверджений Дніпропетровським міським головою, посада, яку займав позивач, з вказаного часу не передбачена, тобто була скорочена.

Від переведення до іншого структурного підрозділу на посаду головного спеціаліста з питань забудови позивач відмовився.

Поновлюючи позивача на публічній службі з компенсацією йому втраченого заробітку, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відмова ОСОБА_1 від переведення на іншу посаду не є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення за п.6 ст.36 КЗпПУкраїни.

Відповідно до ч.2 ст. 227 КАС України підставою для скасування судових рішень суду першої і апеляційної інстанції і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального права чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 220 КАС України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з вимогами ст. 233 КЗпП України у справах про звільнення працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного суду в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Трудову книжку НОМЕР_1із записом від 11.07.2006р. про звільнення від роботи у зв'язку з відмовою від переведення на посаду головного спеціаліста з питань забудови у відділі промислової та комунальної забудови міста та відсутністю інших вільних посад в ГоловАПУ (наказ №7-о від 11.07.2006р.) позивач ОСОБА_1. отримав 12.07.2006р.

Як вбачається з матеріалів справи позивач 10.05.2007р. звернувся в суд з адміністративним позовом, тобто з пропуском строку встановленого законом, клопотання про поновлення судом пропущеного строку не заявляв.

Встановлений ст. 223 КЗпП України строк звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов'язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.

Якщо місячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Оскільки при пропуску місячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд повинен з'ясувати не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи, права і обов'язки сторін.

В порушення вимог ст. 234 КЗпП України, суд першої інстанції взагалі не звернув увагу на пропуск строку звернення до суду, не встановив причини пропуску такого і не дав правову оцінку цій обставині.

З протоколу судового засідання вбачається, що суд першої інстанції 04.07.2007р. проводив судовий розгляд не адміністративної, а цивільної справи, роз'яснював сторонам права, передбачені ст.ст. 27, 31 Цивільно-процесуального кодексу України. Матеріали справи не містять даних, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 130 КАС України, роз'яснив особам, які беруть участь у справі, права та обов'язки, передбачені ст.ст. 49, 51 КАС України (а.с.39).

Відповідно вимог до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (100-95-п) .

Вирішуючи питання про стягнення середньої заробітної плати суди, в порушення вимог вказаної постанови Кабінету Міністрів України, не здійснили її розрахунок, а виходили із довідки про заробітну плату, яку позивач не отримував.

Суд апеляційної інстанції на ці допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального та матеріального права не звернув належної уваги і безпідставно залишив в силі незаконне судове рішення.

За таких обставин судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 227, 230, 231 КАС України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради - задовольнити.

Постанову Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10 липня 2007 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2008 року - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Згідно ст.ст. 236, 237 КАС України рішення суду касаційної інстанції може бути оскаржено до Верховного Суду України лише за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.