2а-3666/09/2670 Про визнання протиправним та скасування наказу щодо визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними - 29.05.2009 Прийняття

В листопаді-грудні 2008 р. Міністерством економіки України на підставі наказу останнього від 26.11.2008р. №778 проведено перевірку дотримання ДТГО "Південно-Західна залізниця"законодавства у сфері закупівель проведених за період діяльності залізниці з 01.04.2008р. по 29.12.2008р, за результатами якої складено акт перевірки від 10.01.2009р. № 3306-29/1.

За наслідками перевірки та на підставі акту перевірки, Міністерством економіки України видано наказ від 31.03.2009р. за № 292 "Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними".

Згідно наказу Мінекономіки дійшло висновку про те, що позивачем як замовником при проведенні закупівлі за державні кошти моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади –8900 тон, допущені порушення вимог п. 15 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.08 р. №274 (274-2008-п) (оголошення про проведення процедури закупівлі не розміщено у відповідних виданнях чи міжнародній мережі електронного зв’язку, враховуючи, що вартість предмета закупівлі перевищує 500 тис.євро та становить 445, 0 млн.грн.), а також підпункту 4 пункту 38 та абзацу третього пункту 61, абзацу третього п. 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 р. №921 (921-2008-п) у редакції, що діяла на день визначення переможця.

З цих підстав визнано недійсними результати процедури закупівлі за державні кошти робіт закупівлі за державні кошти моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади –8900 тон, проведеної ДТГО "Південно-Західна залізниця".

Позивач –ДТГО "ПЗЗ"- вважає оскаржуваний наказ таким, що не відповідає вимогам законодавства, та просить його скасувати з таких підстав. Постанова Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти"від 28.03.08 р. №274 (274-2008-п) , на яку посилається відповідач, на час видання оскаржуваного наказу на підставі рішення Конституційного Суду України від 09.10.08 р. №22-рп/2008 (v022p710-08) у справі №1-41/2008 визнана такою, що не відповідає Конституції України (254к/96-ВР) , у зв’язку з чим не могла бути застосована.

Також позивач зазначає, що під час підписання акту від 10.01.09 р. №3306-29/01 представником позивача надані заперечення на 15 аркушах, про що було зроблено відповідний запис. Станом на 07.04.09 р. про розгляд вказаних заперечень представників позивача повідомлено не було, у зв’язку з чим можна зробити висновок про те, що відповідач погодився з усіма запереченнями.

Відповідач –Міністерство економіки України –проти задоволення позовних вимог заперечило з таких підстав.

Відповідач стверджує, що оскаржуваний наказ є законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі та у спосіб, що передбачені Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 р. №921 (921-2008-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.08 р. №1017 (1017-2008-п) ), що діяло на момент видання цього наказу.

Встановлені відповідачем під час проведення перевірки порушення законодавства вплинули на об’єктивність вибору переможця процедури закупівлі, у зв’язку з чим і прийнято оскаржуване рішення.

Твердження позивача про видачу оскаржуваного наказу на підставі недійсного нормативно-правового акту не відповідає дійсності, оскільки відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.08 р. №921 (921-2008-п) "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти"процедури закупівлі, розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються відповідно до цієї постанови.

Таким чином, в оскаржуваному наказі правильно вказано, що замовник порушив як вимоги Тимчасового положення (274-2008-п) , так і Положення про закупівлю (921-2008-п) , оскільки на момент проведення процедури закупівлі діяло і Тимчасове положення (274-2008-п) , і Положення про закупівлю (921-2008-п) .

При цьому, наказ Мінекономіки від 31.03.09 р. №292 видано відповідно до Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08р. №921 (921-2008-п) , яке було чинним на момент прийняття Мінекономіки рішення про визнання результатів процедури закупівлі недійсними, оскільки повноваження Мінекономіки на момент прийняття оскаржуваного наказу визначені саме Положенням про закупівлю (921-2008-п) .

Щодо відсутності реагування на заперечення позивача по акту перевірки, то Порядком не передбачено розгляд заперечень на акт перевірки за участю особи, що подала заперечення.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.

Для вирішення спору по суті принциповим є питання про те, яким актом законодавства здійснювалося регулювання процедури закупівлі товарів, робіт і послуг станом на день прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідач в оскарженому наказі від 31.03.2009 №292 посилається на постанову Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти"від 28.03.08 р. № 274 (274-2008-п) .

Проте, рішенням Конституційного Суду України від 09.10.08 р. № 22-рп/2008 (v022p710-08) у справі № 1-41/2008 дана постанова визнана такою, що не відповідає Конституції України (254к/96-ВР) (є неконституційною).

Відповідно до ст. 73 Закону України "Про Конституційний Суд України"Конституційний Суд України приймає рішення щодо конституційності актів, зазначених у п. 1 ст. 13 цього Закону. У разі якщо ці акти або їх окремі положення визнаються такими, що не відповідають Конституції України (254к/96-ВР) (неконституційними), вони оголошуються не чинними і втрачають чинність від дня прийняття Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

При цьому, посилання відповідача на те, що постанова Кабінету Міністрів України №274 (274-2008-п) втратила чинність згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 р. №921 (921-2008-п) , яка набрала чинності 22.10.08 р., не приймається до уваги, оскільки зазначена постанова втратила чинність саме з дня прийняття Конституційним Судом України відповідного рішення –09.10.08 р., і станом на 22.10.08 р. вже не підлягала до застосування.

Отже, Мінекономіки України фактично видав наказ про визнання результатів процедури закупівлі недійсними з підстав, які не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Станом як на момент проведення перевірки, так і на момент прийняття оскаржуваного наказу 31.03.09 р. відповідач знав про рішення Конституційного Суду України від 09.10.08 р. № 22-рп/2008 (v022p710-08) у справі № 1-41/2008, і повинен був враховувати той факт, що норми визнаного неконституційним Тимчасового положення не могли бути підставою для визнання результатів процедури недійсними.

Зазначеної обставини достатньо для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу.

Станом на 12.05.09 р. згідно інформації, наданої позивачем, по договору №ПЗ/ДН-6-0816 від 14.11.08 р., укладеного між позивачем та ТОВ "НАН", продукція не отримувалася і кошти не перераховувалися у зв’язку з відсутністю коштів на бюджетному рахунку позивача.

Проте, переможцем тендеру –ТОВ "НАН"- на виконання укладеного договору проведено низку дій, зокрема, укладено договори з 3-ми особами (ТОВ "Донторгснаб"та ТОВ "Торговий дім "Воронежстальмост"на поставку сталепрокату, проведені роботи з підготовки виробництва.

Крім того, зазначений об’єкт входить до завдань і заходів згідно Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, затвердженої постановою Кабінету міністрів України №107 від 22.02.08 р. (107-2008-п) , і зупинення будівельних робіт також може призвести до зриву виконання заходів згідно цієї Державної цільової програми.

Проведення нового тендеру потребуватиме часу, тоді як передбачені програмою заходи мають бути виконані вчасно.

За таких обставин оскаржуване рішення прийняте на порушення принципу розсудливості та пропорційності, передбачених ст. 2 КАС України, оскільки визнання недійсними результатів тендеру на стадії завершення його виконання має більше негативних наслідків як для учасників тендеру, так і для держави, і до захисту інтересів держави призвести вже не може.

Перевірка і визнання недійсними результатів тендеру мають сенс у випадку їх вчинення до фактичного початку його виконання (укладення договорів з переможцями) та до перерахування бюджетних коштів.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України; з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано; безсторонньо; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.

В даних правовідносинах Мінекономіки діяло з порушенням вищевикладених принципів.

В судовому засіданні 29.05.09 р. представником позивача заявлене клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову у вигляді зупинення дії оскаржуваного наказу, оскільки у зв’язку з його прийняттям зупинене фінансування виконання укладеного договору між позивачем та ТОВ "НАН".

Ознайомившись з клопотанням, суд задовольняє його, так як вважає обґрунтованим припущення позивача про наявність очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, третіх осіб, а також держави.

На підставі вищевикладеного, ст. 160- 163, 186 КАС України, суд, -

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства економіки України від 31.03.09 р. №292 "Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними".

3. До набрання судовим рішенням законної сили зупинити дію наказу Міністерства економіки України від 31.03.09 р. №292 "Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними".