Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі :

головуючого-судді - Бутенка В.I.,

суддів: Лиски Т.О.,

Панченка О.I.,

Сороки М.О.,

Штульмана I.В.,

при секретарі Марушевському А.А.,

за участю представника позивача ОСОБА_2, представника Секретаріату Президента України Жменяка Ю.Ю. та представника Національної комісії з питань регулювання зв'язку України Тарапона С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку касаційного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1до Президента України, Національної комісії з питань регулювання зв'язку України про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити дії, -

в с т а н о в и л а :

У липні 2006 року ОСОБА_1через свого представника ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаним позовом.

В обгрунтування своїх вимог позивач вказував на те, що Указами Президента України від 09.12.2004р. № 1460 "Про призначення членів Національної комісії з питань регулювання зв'язку України" (1460/2004) та від 30.08.2004р. № 1020 "Про призначення С.Цепеннікова Головою Національної комісії з питань регулювання зв'язку України" (1020/2004) призначено голову, а також весь склад Національної комісії з питань регулювання зв'язку України (далі - НКРЗ), в тому числі і його самого.

Згодом було проведено державну реєстрацію НКРЗ, поставлено її на податковий облік та облік в Пенсійному Фонді України і Фонді соціального страхування, виготовлено печатки, тощо.

При цьому Голова та члени НКРЗ звільнились з попередніх місць роботи та оформили у встановленому порядку трудові відносини із НКРЗ, а саме було внесено відповідні записи до трудових книжок, заведено особові справи і прийнято присягу державного службовця.

10 лютого 2005 року Указом Президента України № 217/2005 (217/2005) скасовано зазначені Укази від 09.12.2004р. № 1460 (1460/2004) "Про призначення членів Національної комісії з питань регулювання зв'язку України" та від 30.08.2004р. № 1020 "Про призначення С.Цепеннікова Головою Національної комісії з питань регулювання зв'язку України".

Однак при цьому не було визначено їх професійний статус та не було звільнено із займаних посад, як це передбачено законодавством України про працю.

Позивач вказував, що він неодноразово звертався до Президента України із заявами щодо завершення процесу звільнення, на які не отримав відповіді, а тому вважав, що подальша бездіяльність Президента України порушує його права.

Посилаючись на наведені обставини, ОСОБА_1просив визнати протиправною бездіяльність Президента України, пов'язану із неприйняттям указів щодо присвоєння рангу державного службовця та звільнення з державної служби; зобов'язати Президента України прийняти указ про звільнення його з посади члена НКРЗ за власним бажанням з 01.08.2005 року; зобов'язати Президента України прийняти указ про присвоєння йому рангу державного службовця, який відповідає посаді, що він обіймав; а також зобов'язати НКРЗ внести відповідні записи до його трудової книжки.

Постановою Печерського районного суду міста Києва від 16 жовтня 2006 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою апеляційного суду міста Києва від 25 квітня 2007 року це рішення скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог до НКРЗ та прийнято в цій частині нову постанову, якою зобов'язано НКРЗ видати наказ про звільнення позивача на підставі п.2 ст.36 КЗпП України (322-08) з 01 серпня 2005 року. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, представник позивача ОСОБА_2 подав касаційну скаргу, в якій просить їх скасувати як такі, що прийняті з порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі.

НКРЗ в запереченнях на цю касаційну скаргу посилається на необгрунтованість викладених в скарзі доводів і просить відмовити в її задоволенні.

Крім того, НКРЗ подала свою касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову апеляційного суду міста Києва від 25 квітня 2007 року та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Представник позивача також надав заперечення на касаційну скаргу НКРЗ, в яких вважає доводи скарги безпідставними і просить залишити її без задоволення.

Колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Указ Президента України від 09.12.2004р. № 1460 "Про призначення членів Національної комісії з питань регулювання зв'язку України" (1460/2004) , визнаний незаконним і скасований рішенням Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2005 року, не створив таких юридичних наслідків для позивача, як виникнення повноважень члена НКРЗ.

В зв'язку з наведеним районний суд дійшов висновку про відсутність підстав для припинення повноважень ОСОБА_1, як члена НКРЗ, шляхом видання відповідного Указу та внесення записів у трудову книжку позивача.

Разом з тим, апеляційний суд, частково скасувавши постанову районного суду, мотивував своє рішення порушенням встановленого Кодексом законів про працю України (322-08) порядку звільнення позивача і зобов'язав НКРЗ видати наказ про звільнення позивача на підставі п.2 ст. 36 КЗпП України (322-08) з 01.08.2005 року.

Однак, зазначені висновки судів не відповідають вимогам закону з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 159 КАС України (2747-15) , судове рішення повинно бути законним і обгрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій, позивача було призначено на посаду члена НКРЗ Указом Президента України від 09.12.2004р. № 1460 "Про призначення членів Національної комісії з питань регулювання зв'язку України" (1460/2004) .

21 січня 2005 року його було звільнено з попереднього місця роботи за переведенням до НКРЗ на підставі п.5 ст. 36 КЗпП України (322-08) .

Наказом голови НКРЗ від 24.01.2005 року позивачу встановлено посадовий оклад з урахуванням присвоєного 5 рангу державного службовця та визнано його таким, що приступив до роботи на посаді члена НКРЗ.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2005 року визнано незаконними і скасовано Укази Президента України від 09.12.2004р. № 1460 "Про призначення членів Національної комісії з питань регулювання зв'язку України" (1460/2004) та від 30.08.2004р. № 1020 "Про призначення С.Цепеннікова Головою Національної комісії з питань регулювання зв'язку України" (1020/2004) .

Зазначені Укази скасовано Указом Президента України від 10 лютого 2005 року № 217/2005 (217/2005) .

03 січня 2006 року позивач був призначений на раніше займану посаду керівника служби Голови правління ВАТ "Укртелеком".

Відповідно до ст. 19 Конституції України (254к/96-ВР) , правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст. 1 Закону України "Про державну службу" (3723-12) державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.

У відповідності із ч. 1 ст. 30 Закону України "Про державну службу" (3723-12) державна служба припиняється, передусім, із загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю (322-08) (далі - КЗпП України (322-08) ), а також з підстав, визначених даною статтею. Таким чином, при звільненні особи з публічної служби за передбаченими КЗпП України (322-08) загальними підставами, на цю особу можуть поширюватися передбачені цим Кодексом гарантії (наприклад, заборона звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності), якщо інше прямо не передбачено спеціальним законом.

За змістом ст. 106 Конституції України (254к/96-ВР) до компетенції Президента України відноситься вирішення питань про прийняття громадян на публічну службу та припинення ними такої служби.

Статтею 17 Закону України "Про телекомунікації" від 18 листопада 2003 року № 1280-IV (1280-15) передбачено, що органом регулювання у сфері телекомунікацій є Національна комісія з питань регулювання зв'язку (НКРЗ), яка утворюється відповідно до законодавства України. НКРЗ є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, який підконтрольний Президенту України.

НКРЗ діє на підставі Положення про Національну комісію з питань регулювання зв'язку, розробленого відповідно до законодавства і затвердженого Президентом України.

Згідно Указу Президента України від 21 серпня 2004 року № 943/2004 "Про Національну комісію з питань регулювання зв'язку України" (943/2004) НКРЗ здійснює повноваження щодо регулювання у сфері телекомунікацій, передбачені Положенням, починаючи з 01 січня 2005 року.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) , НКРЗ складається з Голови Комісії та семи членів Комісії, яких за поданням Прем'єр-міністра України призначає на посади та припиняє їх повноваження на цих посадах Президент України.

Голова та члени НКРЗ призначаються на посаду терміном на п'ять років. Голова та жоден із членів НКРЗ не можуть обіймати посаду більше ніж десять років сумарно.

НКРЗ набирає чинності з моменту призначення повного її складу.

Згідно із п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України (2747-15) публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

З наведеного випливає, що будь-яка державна служба є публічною службою. Базовим (загальним) законом, що регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, є Закон України "Про державну службу" (3723-12) . Згідно з вимогами ст. 9 цього Закону, правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією та спеціальними законами України.

Законодавець урегулював питання, пов'язані з прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби (припиненням) спеціальними законами, до яких, зокрема, відноситься Закон України "Про телекомунікації" (1280-15) .

Разом із Законом України "Про телекомунікації" (1280-15) , прийняття особи на публічну службу членом НКРЗ та її проходження регулюється також положеннями Кодексу законів про працю України (322-08) .

Так, статтею 21 Кодексу законів про працю України (322-08) встановлено, що трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ст. 23 Кодексу законів про працю України (322-08) трудовий договір може бути:

1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;

2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;

3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Згідно із ч.ч. 4,5 ст. 23 Кодексу законів про працю України (322-08) укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказу чи розпорядження не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.

З наведеного вбачається, що трудовий договір являється також основою для трудових відносин, в яких перебувають державні службовці.

Слід зазначити, що призначення на посаду - це лише прийняття рішення про укладення трудового договору, але не саме укладення.

Таким чином, прийняття Президентом України Указу щодо призначення ОСОБА_1 членом НКРЗ породжує такі правові наслідки, як зобов'язання НКРЗ укласти з позивачем строковий трудовий договір.

При цьому з матеріалів справи видно, що з позивачем було офіційно оформлено трудові відносини шляхом прийняття наказу про виконання обов'язків на посаді члена НКРЗ, про що зроблено запис у трудовій книжці, однак судами вказаній обставині не було надано належної оцінки.

Підстави для звільнення Голови і членів НКРЗ встановлені ч.6 ст. 20 Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) , відповідно до якої вони можуть бути звільнені з посади у разі:

1) подання у відставку;

2) припинення громадянства України;

3) неможливості виконувати свої обов'язки за станом здоров'я;

4) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо них;

5) порушення обмежень, передбачених частиною п'ятою цієї статті.

У відповідності із ч. 1 ст. 30 Закону України "Про державну службу" (3723-12) державна служба припиняється, передусім, із загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю (322-08) (далі - КЗпП України (322-08) ), а також з підстав, визначених даною статтею.

Таким чином, при звільненні особи з публічної служби за передбаченими КЗпП України (322-08) загальними підставами, на цю особу можуть поширюватися передбачені цим Кодексом гарантії (наприклад, заборона звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності), якщо інше прямо не передбачено спеціальним законом.

Тобто припинення повноважень члена НКРЗ можливе як у випадках, передбачених Кодексом законів про працю України (322-08) , так і за наявності підстав, передбачених ч.6 ст. 20 Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) та ч. 1 ст. 30 Закону України "Про державну службу" (3723-12) .

Однак чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення державної служби, як скасування акту про призначення громадянина на відповідну посаду державного службовця.

Зазначена обставина не найшла відображення в рішеннях судів двох попередніх інстанцій, в той час як від цього залежить правильність вирішення даного спору.

Разом з тим, посилання районного суду на п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 03.12.1997р. "Про практику розгляду судами справ за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, юридичних, посадових і службових осіб у сфері управлінської діяльності, які порушують права та свободи громадян" (v0013700-97) є недоречним.

Так, відповідно до ст. 72 КАС України (2747-15) , обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Виходячи з наведеного, скасування судом Указу Президента України від 09.12.2004р. № 1460 (1460/2004) дозволяє зробити висновок лише щодо недотримання відповідачем процедури прийняття особи на публічну службу.

Яким чином скасування згаданого Указу впливає на професійний статус позивача та його трудові відносини із НКРЗ, залишилось поза увагою судів першої, та і апеляційної інстанцій.

Крім того, матеріалами справи не підтверджено втрату чинності Указу Президента України від 09.12.2004р. № 1460 (1460/2004) з моменту його прийняття.

Не надано судами правової оцінки факту переведення позивача на роботу в НКРЗ з іншого місця роботи та не зроблено висновку щодо відповідності цього факту вимогам ч.5 ст.24 КЗпП України (322-08) .

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суди першої і апеляційної інстанцій, неповно встановивши фактичні обставини справи, допустили порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до ухвалення ними незаконних судових рішень.

Відповідно до вимог ст. 227 КАС України (2747-15) оскаржені судові рішення підлягають скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, під час якого суду слід врахувати наведене та у відповідності із вимогами закону вирішити даний спір.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 227, 230, 232 КАС України (2747-15) , колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу представника позивача ОСОБА_1- ОСОБА_2та Національної комісії з питань регулювання зв'язку України задовольнити частково.

Постанову Печерського районного суду міста Києва від 16 жовтня 2006 року та постанову апеляційного суду міста Києва від 25 квітня 2007 року скасувати і справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Згідно ст.ст. 236, 237 КАС України (2747-15) рішення суду касаційної інстанції може бути оскаржено до Верховного Суду України лише за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.