640/25705/19 Про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора про звільнення особи з органів прокуратури, поновлення на відповідній посаді в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 13.06.2024 Прийняття

- визнати протиправним і скасувати наказ відповідача від 21.11.2019 № 1669ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (за місцем постійної дислокації у м. Києві), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 25.11.2019;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з 25.11.2019;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.11.2019 по дату винесення судового рішення.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний наказ прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а тому він підлягає скасуванню з поновленням її на посаді.

3. Позивачка, зокрема, зазначала, що в оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, адже визначені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулися, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.

4. Затверджена форма заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України містить положення, що порушують вимоги законодавства, адже передбачає згоду на використання інформації, отриманої від фізичних чи юридичних осіб (в тому числі, анонімної), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

5. Позивачка також зазначає, що під час тестування нею було виявлено ряд помилок і неточностей у сформульованих питаннях і відповідях, у зв`язку з чим нею подавалися відповідні заяви на ім`я голови кадрової комісії для призначення нового часу складання іспиту, проте їх не було розглянуто.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

6. ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

7. 11.10.2019 ОСОБА_1 подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

8. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №234 створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад.

9. 23.10.2019 ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого нею отримано 69 балів (з мінімально необхідних 70), що зафіксовано у відомості про результати тестування.

10. 23.10.2019 і 24.10.2019 ОСОБА_1 подала на ім`я голови Кадрової комісії заяви, у яких вона висловила незгоду з результатами тестування, зокрема з огляду на некоректне формулювання питань.

11. Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 24.10.2019 №4, розглянувши подані ОСОБА_1 заяви, Комісія не встановила правових підстав для внесення змін до загального підсумку завершеного заявником тестування (п. 38 третього питання порядку денного).

12. 29.10.2019 Перша кадрова комісія ухвалила рішення № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

13. Наказом Генерального прокурора від 21.11.2019 №1669ц на підставі статті 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 25.11.2019.

14. Не погоджуючись з указаним наказом, позивачка звернулася до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

15. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.10.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2023, у задоволенні позову відмовлено.

16. Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

17. Виключенням з цього правил є переривання іспиту (чи якщо він взагалі не відбувся) з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Лише за наявності вказаних обставин кадрова комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

18. У контексті викладеного суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування, у тому числі у разі некоректності питань, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

19. Водночас, як установили суди попередніх інстанцій, тестування позивачкою не переривалося; під час проведення тестування жодних зауважень щодо коректності питань ОСОБА_1 не висловлювалося, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

20. З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Перша кадрова комісія обґрунтовано відхилила заяви позивачки, подані після завершення тестування, у яких вона оспорювала його результати, та правомірно ухвалила рішення, яким, зважаючи на набраний позивачкою бал, визнала її такою, що не пройшла атестацію.

21. Суди попередніх інстанцій зазначили, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

22. 13.02.2023 до Суду від позивачки надійшла касаційна скарга на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.10.2022 і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2023, у якій позивачка просить вказані судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

23. Ухвалою Суду від 10.03.2023 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

24. За доводами позивачки, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалюючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій не врахували висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 640/594/20, від 26.05.2022 у справі №420/4578/20.

25. За доводами позивачки у цих рішеннях містяться висновки про те, що в подібних правовідносинах суди мають оцінити аргументи про некоректність питань та відповідей, про що було зазначено у заяві, поданій до кадрової комісії; чи були розглянуті усі заяви прокурора; як саме перевірялася і чи перевірялася взагалі коректність питань, про які зазначав прокурор у заявах; чи були у кадрової комісії належні правові підстави залишити вказані заяви позивача без задоволення.

26. Позивачка наполягає, що вказані обставини суди попередніх інстанцій не досліджували.

27. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.

28. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача ОСОБА_2, суддів Шевцової Н. В., Мацедонської В. Е.

29. У зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_2 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл справи, за наслідками якого касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О. Р., суддів Соколова В. М., Єресько Л. О.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

30. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

31. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII (1697-18) ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

32. Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

33. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон №113-ІХ (113-20) ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

34. У тексті Закону №1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

35. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

36. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

37. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

38. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

39. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

40. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

41. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

42. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

43. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

44. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

45. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

46. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

47. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

48. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

49. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

50. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

51. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

52. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку №221).

53. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).

54. Пунктом 5 розділу IІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55. Інші питання, пов`язані з проведенням атестації прокурорів, врегульовано розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

56. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

57. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

58. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок № 233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

59. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

60. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

61. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VI. Позиція Верховного Суду

62. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням нею першого етапу атестації - за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

63. Верховним Судом у подібних правовідносинах сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20 та інші, та який є застосовним і до обставин цієї справи).

64. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ (113-20) ).

65. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

66. Проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ (113-20) процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалася, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

67. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

68. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, першим з яких є іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше встановленої пунктом 4 порядку №221 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування, - 70 балів, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (другого етапу), припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

69. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, позивачка на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) подала Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачка підтвердила бажання пройти атестацію, указала про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , її буде звільнено з посади прокурора. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проведення атестації.

70. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачка набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), у зв`язку з чим Кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.

71. Доводи позивачки з посиланням на постанови Верховного Суду від 26.05.2022 у справах №640/594/20 та №420/4578/20 про те, що суди попередніх інстанцій не надали оцінки правомірності діям і рішенням Кадрової комісії при встановленні результатів тестування, зокрема відмові у задоволенні заяв від 23.10.2019 і 24.10.2019, у яких йшлося про некоректне формулювання питань, Суд відхиляє, адже суди попередніх інстанцій повно і всебічно оцінили вказані підстави позову.

72. Оцінюючи такі доводи позивачки, суди попередніх інстанцій правильно виходили з того, що пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

73. Прокурору може бути призначено нову дату (час) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

74. Отже, призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Отож у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

75. Судами у цій справі установлено, що позивачка з`явилася для складення іспиту, пройшла перший етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується, що тестування нею було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії з вимогою призначити повторний іспит вона звернулася лише після складення іспиту та отримання негативного результату.

76. У цьому контексті варто зауважити, що у разі дійсного виникнення технічних проблем, погіршення самопочуття безпосередньо під час тестування, або інших обставин, якщо їхній характер насправді унеможливлює подальше його проходження (зокрема внаслідок очевидно некоректних питань тесту), логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об`єктивних причин не завершує / перериває проходження тестування і саме у зв`язку з цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату.

77. Про такі обставини позивач могла зазначити також у відомості, в якій ставила підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

78. Суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків, що в цій справі обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування / непроведення його з технічних або інших причин), не було, оскільки позивачка під час проходження тестування або безпосередньо після його завершення зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту не висловлювала. Указане дає підстави вважати іспит, складений позивачкою, таким, що відбувся.

79. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

80. Суд зазначає, що з уваги на сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого / другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

81. Аналіз чи оцінка тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у справах на зразок цієї.

82. Подібна правова позиція викладена Верховний Судом у постановах від 28.04.2022 у справі № 420/6697/21, від 28.07.2022 у справі № 400/2093/20.

83. Таким чином, отриманий позивачкою результат іспиту виключав дискрецію Кадрової комісії на прийняття будь-якого іншого рішення, окрім рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

84. З урахуванням викладеного, правильним є висновок судів попередніх інстанцій про те, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (70) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Перша кадрова комісія правомірно прийняла рішення від 29.10.2019 № 1 про неуспішне проходження позивачкою атестації. Генеральний прокурор на підставі вказаного рішення кадрової комісії, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , прийняв правомірний наказ від 21.11.2019 №1669ц про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

85. Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, суди попередніх інстанцій також правильно вказали на неможливість їхнього задоволення.