480/8474/22 Про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за державні кошти - 13.06.2024 Прийняття

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська клінічна лікарня" Сумської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська клінічна лікарня" Сумської міської ради на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2023 (колегія суддів у складі: Кононенко З. О., Мінаєвої О. М., Калиновського В. А.),

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У грудні 2022 року Комунальне некомерційне підприємство "Центральна міська клінічна лікарня" Сумської міської ради (далі - позивач, КНП "ЦМКЛ" СМР) звернулося до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, де третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 12.12.2022 № 05-41/321.

На обґрунтування позовних вимог зазначило, що порушення, викладені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, є необґрунтованими і протиправними. На думку позивача, відповідачем не обґрунтовано належним чином порушення, зазначені у висновку.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

21.11.2022 Північним офісом Держаудитслужби видано доручення Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про початок моніторингу закупівель (наказ Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022 № 74-з).

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було здійснено моніторинг процедури закупівлі Медичні матеріали одноразові ДК 021:2015 " 33140000-3 Медичні матеріали" (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-09-015484-с), за результатами якого складено висновок від 12.12.2022 № 05-41/521 про встановлення порушення вимог законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод).

Згідно з висновком від 12.12.2022, відповідач вимагає від позивача (Замовника у закупівлі) здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодився з результатом моніторингу в частині прийнятого і сформованого управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області висновку від 12.12.2022 та направив заперечення на висновок, оскільки уважає, що наявність зазначених у висновку порушень не доведено відповідачем, а тому сам висновок складено безпідставно та в порушення Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (922-19) (далі - Закон № 922-VIII (922-19) ), Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (2939-12) (далі - Закон № 2939-XII (2939-12) ). Тож, ураховуючи наведене, позивач уважає висновок відповідача від 12.12.2022 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.12.2022 UА-2021-12-09-015484-с.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що надані постачальником листи для аргументації зростання ціни дійсно підтверджують коливання цін на товар у позиціях 1, 2 Таблиця № 1 до договору з моменту укладення договору на 10%. Таким чином, постачальником виконано умови пункту 11.5. Договору про закупівлю виробів медичного призначення від 19.01.2022 № 2220/3, укладеного між КНП "ЦМКЛ" СМР та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), що, на думку суду, спростовує твердження відповідача, що позивачем було укладено Додаткову угоду від 25.04.2022 № 1 без документального підтвердження коливання ціни товару (виробів медичного призначення) на ринку, чим безпідставно підвищено ціну за одиницю зазначеного товару. Відповідно, на думку суду, не знайшли свого підтвердження доводи відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.

При цьому суд першої інстанції взяв до уваги надані позивачем докази на підтвердження того, що для проведення аналізу коливання ціни на ринку товарів позивач проводив запити у постачальників - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Технокомплекс", фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, а також використав інформацію, яка міститься в електронній системі закупівель "Ргоzогго". Також суд взяв до уваги те, що позивачем було досліджено ціни на кожен товар з комплекту, ціни на які підвищились на початку квітня 2022 року порівняно з січнем 2022 року.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що з Таблиці 2, яку наведено позивачем у позовній заяві, вбачається, що найбільш вигідна ціна на товар є у ФОП ОСОБА_1, тому позивачем було прийнято рішення про укладання Додаткової угоди № 1 про збільшення ціни товару не більше 10% від ціни за одиницю товару по позиціям 1, 2 Специфікації до Договору про закупівлю виробів медичного призначення від 19.01.2022 № 2220/3 з постачальником товару, оскільки його пропозиція є обґрунтованою і прийнятною для позивача.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач, уклавши Додаткову угоду від 25.04.2022 № 1 до Договору, не порушив вимог Закону № 922-VIII (922-19) - нормативно-правового акту, встановленого законодавчим органом загальнообов`язкове правило, яке має найвищу юридичну силу, оскільки: збільшив ціну за одиницю товару до 10 відсотків; аналіз ринку проведено; зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; додаткова угода укладена не раніше 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Крім цього, суд першої інстанції уважав обґрунтованими посилання позивача на те, що додатковою підставою для укладання Додаткової угоди до Договору було наявність на квітень 2022 року законодавчо підтверджених форс-мажорних обставин: наявність бойових дій на території Сумської області; настання цих обставини неможливо було передбачити; довідкою Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 підтверджено, що зазначені форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) діють з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений строк внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Окрім цього, суд першої інстанції дійшов висновку, що для належного виконання лікувальним закладом своїх функцій, у тому числі у період воєнного стану, а саме: своєчасного та безперебійного надання медичної допомоги, зокрема, проведення оперативних (хірургічних) втручань, з дотриманням санітарних вимог, Замовником було прийнято рішення щодо підписання Додаткової угоди від 25.05.2022 № 1 до Договору, оскільки надання своєчасної та кваліфікованої медичної допомоги пацієнтам лікарні, у тому числі у період воєнного стану, з дотриманням всіх протоколів лікування є кінцевою метою закладу.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач не конкретизував, яким саме чином позивач повинен виправити допущені порушення, обмежившись лише вимогою здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель у строк п`ять робочих днів. Суд уважав, що зауваження, зазначені у висновку, носять формальний характер, не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2023 рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 скасовано та ухвалено нову постанову, якою відмовлено у задоволені позову.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову апеляційний суд виходив з того, що лист ФОП ОСОБА_1 від 21.04.2022 № 21-04-22, у якому зазначено про підвищення ціни на комплекти одягу хірургічного № 11 (L) та покриття операційних хірургічних внаслідок відсутності знижки від виробника товару, яка була надана під час попередніх поставок, та додані до нього прайс-листи TOB "Фірма "Технокомплекс" від 19.01.2022 та 18.04.2022 не є підтверджуючими документами коливання ціни товару на ринку для внесення змін до Договору Додатковою угодою від 25.04.2022 № 1. Адже, лист постачальника щодо підвищення ціни в квітні 2022 року не відображає коливання ціни на ринку на товар з моменту укладення договору (19.01.2022) до моменту внесення необхідних змін (25.04.2022). Також суд апеляційної інстанції зазначив, що постачальник ФОП ОСОБА_1 не є уповноваженим, згідно із законодавством, органом, установою, організацією, який надає інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач, уклавши Додаткову угоду від 25.04.2022 № 1 без документального підтвердження коливання ціни товару (виробів медичного призначення) на ринку, безпідставно підвищив ціну за одиницю зазначеного товару, чим порушив вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, що указане порушення призвело до безпідставного підвищення ціни за одиницю товару, чим не дотримано принцип максимальної економії та ефективності, передбачений пунктом 2 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що договір про закупівлю має укладатися на умовах, зокрема тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка має відповідати вимогам тендерної документації, у тому числі умовам, передбаченим проектом договору про закупівлю. Так, суд встановив, що Тендерною документацією позивача (підпункт 8 пункту 2 Розділу 5. Оцінка тендерної пропозиції) прямо передбачено, що учасник, який подав тендерну пропозицію вважається таким, шо згодний з проектом договору про закупівлю, викладеним в Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Щодо нечіткості та відсутності конкретизації заходів у висновку про результати моніторингу закупівлі від 12.12.2022 № 05-41/521, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки Замовником після укладення Договору за результатами процедури закупівлі, було неправомірно внесено зміни до нього то Управлінням правомірно зазначено про здійснення таких заходів щодо приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства в сфері публічних закупівель. Отже, на думку суду, в оскаржуваному висновку відповідачем конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначено спосіб усунення, виявлених під час моніторингу, порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у висновку, підлягали виконанню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Підставами звернення з касаційною скаргою позивач зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 202 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ) та статей 525, 632, 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) (порядку реалізації обов`язку документального підтвердження коливання ціни товару на ринку для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII), зокрема щодо того: 1) які органи, установи та організації уповноважені надавати інформацію про рівень цін/коливання ціни, яка буде належним документальним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VІІІ; 2) яким чином повинна бути викладена інформація про коливання ціни товару на ринку для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII (виключно у одному документі повинен бути підтверджений факт коливання ціни, чи його можливо встановити шляхом порівняння (співставлення) цін у різних документах, що видані різними датами); 3) станом, на які дати повинен бути документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку - на дату подачі тендерної пропозиції, на дату укладення договору, на дату укладення попередньої додаткової угоди, або ж на інші дати; 4) чи може територіальний орган Держаудитслужби зобов`язувати замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов договору про закупівлю у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель; 5) чи може територіальний орган Держаудитслужби зобов`язувати замовника укладати додаткову угоду про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю щодо ціни за одиницю товару та загальної суми договору про закупівлю після фактичного виконання договору про закупівлю.

Крім того, скаржник стверджує, що ні Законом № 922-VIII (922-19) , ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю шляхом "приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель". Така вимога відповідача, на його думку, порушує принцип пропорційності, як один із елементів верховенства права, та ігнорує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. При цьому скаржник посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19, відповідно до якої норми Закону № 922-VIII (922-19) не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Окрім цього, скаржник зазначає про те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом будь-яких змін істотних умов Договору, що сумлінно виконано сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Позиція інших учасників справи

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Рух касаційної скарги

19.10.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга КНП "ЦМКЛ" СМР на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2023.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.10.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М, суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 480/8474/22.

Ухвалою Верховного Суду від 08.11.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою КНП "ЦМКЛ" СМР на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2023.

Ухвалою Верховного Суду від 12.06.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII (922-19) , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

За визначенням статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (z0958-20) затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок № 552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Так, відповідно до змісту Розділу ІІІ указаного Порядку у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII (922-19) ; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (43-2016-п) (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно із частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 12.12.2022 № 05-41/321 про результати моніторингу процедури закупівлі Медичні матеріали одноразові ДК 021:2015 " 33140000-3 Медичні матеріали" (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-09-015484-с), за змістом якого позивач, уклавши з ФОП ОСОБА_1 додаткову угоду від 25.04.2022 № 1 без документального підтвердження коливання ціни товару (виробів медичного призначення) на ринку безпідставно підвищив ціну за одиницю зазначеного товару, чим порушив вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач вимагає від позивача (Замовника у закупівлі) здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Водночас колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що зміст спірного висновку, його виконання, має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для ФОП ОСОБА_1, який на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття висновку був переможцем конкурсу процедури закупівлі, з яким укладено договір про закупівлю, про приведення істотних умов у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель якого зазначено в оскаржуваному висновку.

Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку прямо установлено нормами Закону № 922-VIII (922-19) .

Таким чином, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача (Замовника), але і для ФОП ОСОБА_1, який на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку був переможцем конкурсу закупівлі та з ним укладено договір.

Правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України (2747-15) .

Частиною другою статті 49 КАС України передбачено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Відповідно до частини п`ятої статті 49 КАС України про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.

Згідно з частиною другою статті 51 КАС України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, мають права та обов`язки, визначені у статті 44 цього Кодексу.

Крім того, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.

Інтерес третьої особи щодо задоволення позову (якщо вона бере участь на стороні позивача) або щодо відмови у задоволенні позову (якщо вона бере участь на стороні відповідача) збігається з інтересами відповідно позивача або відповідача. Це відрізняє третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, від третьої особи, яка заявляє такі вимоги.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19, від 16.04.2020 у справі № 480/496/19, від 18.04.2022 у справі № 460/8484/20, від 06.10.2022 у справі № 280/8717/20, від 18.10.2023 у справі № 640/17066/20 та ін.

За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд уважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов?язки особи, яка не залучена до участі в розгляді справи.

Проте в порушення наведених вище вимог процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, суд першої інстанції не залучив до участі у справі як третю особу ФОП ОСОБА_1 .

Пунктом 1 частини першої статті 306 КАС України передбачено, що суддя-доповідач в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду з`ясовує склад учасників судового процесу. У разі встановлення, що рішення суду першої інстанції може вплинути на права та обов`язки особи, яка не брала участі у справі, залучає таку особу до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Водночас апеляційний адміністративний суд не звернув увагу на те, що суд першої інстанції прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі.

Таким чином, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.

Процесуальна можливість усунути такі недоліки під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції відсутня.

Водночас, вирішення справи по суті заявлених вимог та ухвалення за її результатами рішення без залучення особи, на права та обов?язки якої це рішення може мати вплив, свідчить про наявність порушення норм процесуального права та обов`язків визначених положеннями КАС України (2747-15) .

Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.