260/1084/19 Про визнання незаконним та скасування наказу Фонду державного майна України "Про звільнення особи"; поновлення особи на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМ України; стягнення з ФДМ України на користь особи середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 24.04.2024 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Фонду державного майна України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Закарпатській області, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях про визнання незаконним та скасування наказу

за касаційною скаргою ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат Яцук Валерія Петрівна,

на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року, ухвалене у складі головуючого судді Гаврилка С.Є.,

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Сеника Р.П., суддів Онишкевича Т.В., Судової-Хомюк Н.М.,

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У липні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Фонду державного майна України (далі - відповідач, ФДМ України), у якому просила:

1.1. визнати незаконним та скасувати наказ Фонду державного майна України від 26.06.2019 № 260-р "Про звільнення ОСОБА_1";

1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області з 27.06.2019;

1.3. стягнути з ФДМ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.06.2019 по день ухвалення судового рішення.

2. На обґрунтування позовних вимог позивачка указувала, що 26.06.2019 її звільнено з посади першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Закарпатській області. Підставою звільнення слугувало попередження про наступне вивільнення у зв`язку з реорганізацією. Позивачка зауважує на тому, що у повідомленні про звільнення їй було запропоновано лише одну вакантну посаду - заступника начальника відділу приватизації, управління державним майном та корпоративними правами Регіонального відділення ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях. Пізніше листом від 18.06.2019 №10-09-11285 відповідач запропонував позивачці 10 інших посад, які, з погляду позивачки, явно не відповідають її досвіду роботи та рівню кваліфікації, однак в Регіональному відділенні Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях були наявні інші вакантні посади, які відповідач, на її переконання, був зобов`язаний їй запропонувати, зокрема, посада заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях - начальника управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області. Позивачка підкреслює, що в системі органів Фонду державного майна України працювала з 1994 року та їй присвоєно 5 ранг державного службовця категорії "Б", заохочувалася почесними грамотами та подяками. З огляду на викладене позивачка уважає її звільнення з роботи незаконним.

3. Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 31.07.2019 залучено в якості третіх осіб Регіональне відділення ФДМ України по Закарпатській області та Регіональне відділення ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях.

4. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 30.09.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2022 у задоволені позовних вимог відмовлено повністю.

4.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ФДМ України ужив усіх заходів щодо працевлаштування позивачки у зв`язку з реорганізацією державного органу та скороченням її посади, зокрема попередив позивачку у визначений законодавством строк про наступне вивільнення, запропонував посаду відповідно до її кваліфікації категорії "Б", запропонував усі наявні вакантні посади на час звільнення.

4.2. Однак, позивачка не надала згоди на переведення її на запропоновану вакантну посаду - заступника начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області - начальника відділу приватизації, управління державним майном та корпоративними правами, що фактично є відмовою позивачки від запропонованої згідно з повідомленням про наступне вивільнення посади. Крім того, листом від 26.06.2019 позивачка повідомила, що не погоджується на призначення на жодну із запропонованих у листі від 18.06.2019 № 10-09-11285 посад.

5. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.04.2023 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30.09.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2022 скасовано і направлено справу на новий розгляд до Закарпатського окружного адміністративного суду.

5.1. Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий судовий розгляд, суд касаційної інстанції виходив із того, що судами недотримано принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

5.2. Так, Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не з`ясували, яка кількість посад була вакантною у Регіональному відділенні ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях на час попередження позивачки про звільнення, чи пропонувались позивачці всі вакантні посади, які вона могла б обіймати відповідно до свої кваліфікації, одночасно з попередженням про вивільнення, також протягом періоду з дня попередження до дня звільнення та чи були вакантні посади, які могли бути запропоновані позивачці станом на день звільнення; у разі якщо такі посади були то з яких причин не запропоновані. Крім того, судами попередніх інстанцій не з`ясовано та не надано належну оцінку можливості (неможливості) призначення позивачки на посаду заступника Регіонального відділення ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях - начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області.

5.3. Суд наголосив на тому, що ці обставини є визначальними для правильного вирішення даного спору. Без перевірки цих обставин та оцінки дотримання відповідачем обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, щодо пропонування працівнику всіх вакантних посад, які були наявними на момент попередження про звільнення та з`явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення, а також існували безпосередньо на день звільнення, які працівник може обіймати відповідно до свої кваліфікації, неможливо установити законність та дотримання відповідачем процедури вивільнення ОСОБА_1 .

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

6. ОСОБА_1 перебувала на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області.

7. Наказом ФДМ України від 06.03.2019 № 232 "Про реорганізацію регіональних відділень Фонду державного майна України" Регіональне відділення ФДМ України по Закарпатській області реорганізовано шляхом злиття з Регіональним відділенням ФДМ України по Львівській області та Регіональним відділенням ФДМ України по Волинській області та утворено Регіональне відділення ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях.

8. Відомості про початок припинення Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області внесені 13.03.2019 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, громадських формувань з зазначенням - в стані припинення.

9. Наказом Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області від 14.03.2019 № 00079 затверджено План заходів, пов`язаних з реорганізацією Регіонального відділення Фонду державного майна України по Закарпатській області (далі - План заходів).

10. Відповідно до пункту 4 Плану заходів передбачено - "Попередження персонально (під особистий підпис) працівників регіонального відділення про можливе наступне вивільнення".

11. Пункт 13 Плану заходів визначає звільнення працівників регіонального відділення, в порядку переведення, до утвореного регіонального відділення. У разі відмови від працевлаштування до утвореного регіонального відділення, працівники Регіонального відділення Фонду державного майна України по Закарпатській області підлягають звільненню (пункт 14 Плану заходів).

12. Посада першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області відповідно до наказу ФДМ України від 06.03.2019 № 232 підлягала скороченню.

13. Так, згідно з листом ФДМ України від 18.04.2019 № 10-09-7666 зазначено, що у зв`язку з утворенням Регіонального відділення ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях шляхом злиття Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області, Регіонального відділення ФДМ України по Львівській області та Регіонального відділення ФДМ України по Волинській області - ФДМ України просить ознайомити з попередженням про наступне вивільнення працівників зазначених регіональних відділень, які займають посади начальників регіональних відділень, а також перших заступників та заступників начальників цих регіональних відділень.

14. У зв`язку з реорганізацією Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області позивачку 18.04.2019 було попереджено про наступне вивільнення та одночасно запропоновано вакантну посаду заступника начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області - начальника відділу приватизації, управління державним майном та корпоративними правами.

15. Однак у судовому засіданні установлено, що позивачка не надала згоди на зайняття запропонованої їй вакантної посади заступника начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області - начальника відділу приватизації, управління державним майном та корпоративними правами.

16. ФДМ України повторно 03.06.2019 направив на адресу Регіональних відділень лист від 03.06.2019 №10-09-10300, у якому зазначалось, що у разі прийняття працівниками, які підпадають під звільнення, рішення про призначення на запропоновані посади направити на адресу Фонду попередження про наступне вивільнення з відміткою про згоду та відповідні заяви; у разі відмови працівників від запропонованих посад надати не пізніше ніж за 5 днів до дати, що не перевищує двох місяців з моменту вручення попередження про наступне вивільнення, на адресу Фонду перелік всіх вакантних посад, наявних у Регіональному відділенні ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях, що не запропоновані іншим працівникам.

17. Така відповідь була надана Регіональним відділенням ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях листом від 13.06.2019 № 01-05-00592 разом із списком вакантних посад, наявних у регіональному відділенні, що не запропоновані іншим працівникам.

18. Листом від 18.06.2019 № 10-09-11285 ФДМ України направив позивачці перелік вакантних посад, незапропонованих іншим працівникам, наявних у Регіональному відділенні ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях.

19. Листом від 26.06.2019 № 01-09-01402 Голова комісії з реорганізації Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області надіслала на адресу ФДМ України повідомлення позивачки від 26.06.2019, згідно з яким позивачка указує, що не погоджується на призначення на жодну із запропонованих їй у листі від 18.06.2019 за №10-09-11285 посад.

20. Наказом ФДМ України від 27.06.2019 № 260-р позивачку було звільнено з посади першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області.

21. Підставою звільнення позивачки слугувало попередження про наступне вивільнення, у зв`язку з реорганізацією державного органу - Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

22. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 20.09.2023 позовні вимоги задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ ФДМ України від 26.06.2019 № 360-р "Про звільнення ОСОБА_1", поновлено ОСОБА_1 з 28.06.2019 в Регіональному відділенні ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях на посаді, яка відповідає тій, з якої ОСОБА_1 звільнено на підставі наказу ФДМ України від 26.06.2019 № 360-р "Про звільнення ОСОБА_1". Стягнуто з Регіонального відділення ФДМ по Львівській, Закарпатській та Волинській областях на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 828985,56 грн.

23. Додатковим рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17.10.2023 у справі № 260/1084/19 стягнуто з ФДМ України за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати на правничу допомогу в розмірі 5000 грн.

24. За наслідками нового судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на дату попередження позивачки про наступне вивільнення, тобто 18.04.2019, посада заступника начальника Регіонального відділення ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях - начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області була вакантною, а відтак така посада могла бути запропонована й позивачці. Таким чином обов`язок відповідача, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України, щодо пропонування працівнику всіх вакантних посад, які були наявними на момент попередження про звільнення та з`явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення, а також існували безпосередньо на день звільнення, які працівник може обіймати відповідно до свої кваліфікації, не був виконаний по відношенню до позивачки.

24.1. Суд першої інстанції також зауважив на тому, що за висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 13.10.2021 у справі № 360/23068/20, у разі відсутності рівноцінної посади працівнику пропонується інша вакантна робота, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду пропонується в разі відсутності рівноцінної посади.

24.2. У зв`язку із зазначеним суд цієї інстанції дійшов висновку, що позивачку необхідно поновити на посаді, яка відповідає тій, з якої її було звільнено на підставі наказу ФДМ України від 26.06.2019 № 360-р і таке поновлення необхідно здійснити у Регіональному відділенні ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях, яке є правонаступником Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області.

24.3. Щодо оцінки можливості (неможливості) призначення позивачки на посаду заступника Регіонального відділення ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях - начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області в розрізі переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці суд першої інстанції зазначив, що позивачка не була наділена переважним правом зайняття (призначення на посаду) вказаної посади, а відтак відсутня й необхідність здійснювати порівняльний аналіз кваліфікації та продуктивності праці.

24.4. Визначаючи дату з якої позивачку необхідно поновити на посаді суд першої інстанцій зазначив, що відповідно до оскаржуваного наказу останню було звільнено з роботи 27.06.2019, отже дата звільнення вважається останнім робочим днем позивачки, а відтак позивачку необхідно поновити з 28.06.2019.

24.5. Обраховуючи суму середнього заробітку з час вимушеного прогулу позивачки суд цієї інстанції виходив із того, що кількість днів вимушеного прогулу за період з 28.06.2019 по 19.09.2023 складає 1066 робочих днів, а тому сума середньої заробітної плати за спірний період, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки, становить 828985,56 грн (1066*777,66 грн).

25. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.12.2023 апеляційну скаргу ФДМ України задоволено, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20.09.2023 та додаткове рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17.10.2023 у справі № 260/1084/19 скасовано та прийнято постанову, якою у задоволенні позовних вимог та вимог заяви про ухвалення додаткового рішення відмовлено.

26. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову суд апеляційної інстанції виходив із того, що ФДМ України в спірних правовідносинах є суб`єктом призначення та не є роботодавцем позивачки в розумінні закону. Разом з тим, позивачка просить поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з ФДМ України, при цьому, як встановлено судом, позивачка отримувала заробітну плату у Регіональному відділення ФДМ України по Закарпатській області.

26.1. У цьому аспекті суд апеляційної інстанції зазначив, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки можливість заміни неналежного відповідача передбачена наведеними приписами процесуального законом. Визначення відповідачів, предмета й підстав спору є правом позивача. Натомість установлення належності відповідачів й обґрунтованості позову обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. Враховуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, суд першої інстанції може самостійно залучити співвідповідача (частина третя статті 48 КАС України) чи залучити другого відповідача (частина четверта статті 48 КАС України), якщо для цього є підстави. Проте, як зауважив суд апеляційної інстанції, в такій площині суд першої інстанції спірні правовідносини не розглядав.

26.2. Разом із тим за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача, оскільки пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в його задоволенні.

26.3. На думку суду цієї інстанції, суд першої інстанції хоча й захистив порушене право позивачки, дійшов помилкового висновку щодо необхідності стягнення коштів за рахунок бюджетних асигнувань Фонду державного майна України.

26.4. У підсумку суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при вирішенні публічно-правового спору у цій справі, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у своєму рішенні, обставинам справи, що призвело до помилкового задоволення позову та ухвалення додаткового рішення щодо стягнення на користь позивачки витрат на правничу допомогу. Відтак, за висновком суду апеляційної інстанції, рішення та додаткове рішення суду першої інстанції необхідно скасувати та у задоволенні позову і заяви про ухвалення додаткового рішення відмовити.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

27. Не погодившись із цими судовими рішеннями, ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат Яцук Валерія Петрівна, звернулася із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить:

1) скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.12.2023 у справі № 260/1084/19 повністю;

2) змінити рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20.09.2023 в мотивувальній частині щодо застосування до спірних правовідносин статті 42 КЗпП України; скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20.09.2023 в частині стягнення з Регіонального відділення ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 828985,56 грн та в цій частині направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції; в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

27.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пунктів 1, 3 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

27.2. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що судом першої інстанції не було ураховано висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.06.2020 у справі № 440/2133/19 щодо застосування статті 42 КЗпП України.

27.3. Так, сторона позивачки вказує, що у наведеній постанові Суд, аналізуючи норми статті 42 КЗпП України зауважив, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

27.4. За висновком Суду для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

27.5. У цій постанові, як зазначає касатор, Суд також зауважив на тому, що продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

27.6. Скаржник також зауважує, що аналогічних висновків дійшов Верховний Суд і у цій справі при перегляді рішень судів попередніх інстанцій, зауваживши на правильному застосуванні частини першої статті 42 КЗпП України, обставини справи і на докази, які повинні були бути надані відповідачем. Натомість у цій справі суд першої інстанції не врахував вказаних висновків і сформував власні висновки, які не узгоджуються з висновками Верховного Суду, які були сформовані ним за результатами розгляду касаційної скарги у цій справі.

27.7. Також, підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі є оскарження судових рішень перелік яких визначений у пункті 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з посиланням у касаційній скарзі на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 48 КАС України.

27.8. Як зазначає скаржник суд першої інстанції встановивши, що вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу пред`явлена не до тієї особи, в порушення частини третьої статті 48 КАС України, не залучив належного відповідача, що призвело до неможливості в подальшому ефективно захистити порушені права позивачки в суді апеляційної інстанції.

27.9. У цьому аспекті зауважує, що відповідно до висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023 у справі № 910/15792/20, позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи вона може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. У такому випадку суд з метою забезпечення захисту порушеного (оспорюваного, невизнаного) права особи повинен замінити неналежного відповідача належним або залучити до участі у справі співвідповідача, однак на це потрібна згода позивача. При цьому, заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.

27.10. Сторона позивачки акцентує увагу на тому, що із резолютивної частини рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20.09.2023 слідує, що суд першої інстанції встановив, що вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу заявлена не до того відповідача, оскільки суд стягнув кошти з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях, яке в цій справі було третьою особою.

27.11. Водночас в порушення частини третьої статті 48 КАС України не вжив жодних дій і не прийняв жодних рішень, які б були спрямовані на залучення співвідповідача та відповідно ефективно захистили б права позивачки.

27.12. Разом з тим, як зауважує касатор, норми процесуального законодавства не наділяють суд апеляційної інстанції виправити порушення частини третьої статті 48 КАС України, які допущені судом першої інстанції.

27.13. При цьому, суд апеляційної інстанції в порушення статей 90, 308 КАС України належним чином не оцінивши наказ ФДМ України від 27.06.2019 року № 260-р "Про звільнення ОСОБА_1", безпідставно і необґрунтовано скасував повністю рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20.09.2023, порушивши вимоги статті 242 КАС України та не зазначивши у постанові жодного обґрунтування висновків щодо неналежності ФДМ України як відповідача по всіх заявлених позовних вимогах.

27.14. Крім того, суд апеляційної інстанції не враховував зміст постанови Верховного Суду від 12.04.2023 у цій справі, зокрема в частині висновків суду, що спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності наказу ФДМ України, як відповідача у справі.

27.15. Скаржник наголошує, що оскільки у цій справі оскаржується наказ, який прийнято відповідачем - ФДМ України, а також враховуючи постанову Верховного Суду від 12.04.2023, в якій Суд надав оцінку спірним правовідносинам та позовним вимогам до цього відповідача, то відсутні підстави стверджувати, що ФДМ України є неналежним відповідачем у цій справі за всіма заявленими до нього вимогами.

27.16. Таким чином, як вказує сторона позивача, при ухвалені оскаржуваних судових рішень має місце порушення судами норм процесуального права, що є підставою касаційного оскарження за пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України та є підставою для їх скасування на підставі пункту 1 частини другої статті 353 КАС України.

28. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.02.2024 відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

28.1. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 11.04.2024 закінчено підготовчі дії та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику учасників за наявними у справі матеріалами.

29. Від ФДМ України та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях надійшли відзиви на касаційну скаргу, у яких відповідач та третя особа просять відмови у задоволенні вимог останньої з огляду на їх необґрунтованість, а постанову суду апеляційної інстанції, якою скасовано рішення суду першої інстанції, залишити без змін.

29.1. Так, у відзиві ФДМ України, зокрема зазначено, що Центральний апарат Фонду, як окрема юридична особа, яка не здійснювала виплату заробітної плати позивачці, оскільки це не передбачено кошторисом Центрального апарату Фонду, не може нести фінансової відповідальності за іншу юридичну особу, а саме Регіональне відділення чи комісію з його реорганізації, а тому ФДМ України є неналежним відповідачем в частині сплати середнього заробітку ОСОБА_1 .

29.2. У цьому аспекті відповідач зауважує, що заробітну плату ОСОБА_1 отримувала у Регіональному відділенні Фонду державного майна України по Закарпатській області а не у ФДМ України. Відповідно до наказу Фонду від 13.05.2019 № 459 "Про визнання дня початку роботи регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях" днем початку роботи регіонального відділення визначено 15.05.2019 (код ЄДРПОУ 42899921).

29.3. Отже, як зазначає відповідач, на момент подачі позову (22.07.2019) вже було утворено нову юридичну особу (правонаступника Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області), але діяла комісія з реорганізації регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області, яке перебувало в стані припинення. Станом на сьогодні Регіональне відділення ФДМ України по Закарпатській області ліквідовано.

Позиція Верховного Суду

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

30. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

31. Спір у цьому провадженні виник через неправомірність наказу відповідача - ФДМ України від 26.06.2019 № 260-р про звільнення позивачки з посади першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Закарпатській області відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу".

32. Після скасування Верховним Судом постановою від 12.04.2023 рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30.09.2021 та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2022 у цій справі та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, за його результатами суди попередніх інстанцій дійшли протилежних висновків щодо вирішення спірних правовідносин.

33. Так, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, визнав протиправним та скасував наказ ФДМ України від 26.06.2019 № 360-р "Про звільнення ОСОБА_1", поновив ОСОБА_1 з 28.06.2019 в Регіональному відділенні ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях на посаді, яка відповідає тій, з якої ОСОБА_1 звільнено на підставі наказу ФДМ України від 26.06.2019 № 360-р "Про звільнення ОСОБА_1".

34. Крім того, суд першої інстанції на підставі статті 235 КЗпП України стягнув з Регіонального відділення ФДМ по Львівській, Закарпатській та Волинській областях на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 828985,56 грн.

35. Водночас суд апеляційної інстанції дійшов висновку про помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, оскільки уважав, що ФДМ України в спірних правовідносинах є суб`єктом призначення та не є роботодавцем позивачки в розумінні закону. Разом з тим, позивачка просить поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу саме з ФДМ України, при цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, позивачка отримувала заробітну плату у Регіональному відділення ФДМ України по Закарпатській області.

36. Суд цієї інстанції зазначив, що враховуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, суд першої інстанції може самостійно залучити співвідповідача (частина третя статті 48 КАС України) чи залучити другого відповідача (частина четверта статті 48 КАС України), якщо для цього є підстави. Проте, як зауважив суд апеляційної інстанції, в такій площині суд першої інстанції спірні правовідносини не розглядав.

37. Разом із тим за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача, оскільки пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в його задоволенні.

38. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

39. У цій справі розглядаються вимоги позивачки, звернуті до ФДМ України щодо скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

40. Спірним питанням на стадії цього касаційного провадження є належність відповідача - ФДМ України за вказаними вимогами.

41. Згідно з частиною третьою статті 48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

42. Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції (частина сьома статті 48 КАС України).

43. Під час вирішення питання про залучення співвідповідача чи заміну належного відповідача суд враховує, зокрема, чи знав або чи міг знати позивач до подання позову у справі про підставу для залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача (частина п`ятої статті 48 КАС України).

44. З аналізу статті 48 КАС України слідує, що залучення співвідповідача чи заміну первинного позивача або відповідача належним позивачем або відповідачем належить до повноважень суду першої інстанції.

45. Належним є відповідач, який є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. Відтак, неналежним відповідачем є особа, яка не повинна і не може відповідати за пред`явленим позовом. У разі якщо за змістом норми матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, учасником спірних відносин та зобов`язаною особою є інша, ніж особа, до якої пред`явлено позов, підстави для задоволення позову відсутні. У такому випадку суд з метою забезпечення захисту порушеного (оспорюваного, невизнаного) права особи повинен замінити неналежного відповідача належним або залучити до участі у справі співвідповідача, однак на це потрібна згода позивача. Під час вирішення питання про залучення співвідповідача чи заміну належного відповідача суд враховує, зокрема, чи знав або чи міг знати позивач до подання позову у справі про підставу для залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку. Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.

46. Суд зазначає, що за змістом статті 48 КАС України суду першої інстанції надано повноваження щодо заміни відповідача за згодою позивача або щодо залучення відповідної особи як другого відповідача за відсутності такої згоди.

47. Колегія суддів ураховує, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. Для правильного вирішення справи і застосування ефективного способу захисту порушеного права позивачки, обов`язком суду є встановлення належності відповідачів та їх заміна у разі необхідності, або залучення співвідповідачів.

48. За встановлених обставин цієї справи, ОСОБА_1 перебувала на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області.

49. Наказом ФДМ України від 27.06.2019 № 260-р, за підписом в.о.Голови Фонду, який є предметом оскарження у цій справі, позивачку було звільнено з посади першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу".

50. Статтею 1 Закону України "Про Фонд державного майна України" від 09.12.2011 № 4107-VI (далі - Закон № 4107-VI (4107-17) , у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що ФДМ України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об`єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об`єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також у сфері державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності.

51. За змістом частин першої та третьої статті 6 Закону № 4107-VI ФДМ України здійснює свої повноваження безпосередньо і через регіональні відділення в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі та представництва у районах та містах, створених ФДМ України, у разі необхідності.

52. Регіональні відділення та представництва діють на підставі положень, що затверджуються головою ФДМ України.

53. Керівники регіональних відділень та представництв призначаються на посаду за погодженням з головами місцевих державних адміністрацій та звільняються з посади головою ФДМ України.

54. Згідно з абзацом 2 пункту 1 Положення про регіональне відділення Фонду державного майна України, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 15.05.2012 № 678 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 11.06.2012 за № 935/21247 (z0935-12) (далі - Положення № 678), регіональні відділення підпорядковуються Фонду.

55. Відповідно до абзацу 2 пункту 11 Положення № 678, начальник регіонального відділення може мати не більше двох заступників, у тому числі одного першого заступника, які призначаються на посади та звільняються з посад Головою Фонду. Для забезпечення здійснення регіональним відділенням окремих завдань за рішенням Голови Фонду у регіональному відділенні може бути запроваджено додаткову посаду заступника начальника регіонального відділення.

56. Пунктом 12 вказаного Положення визначено, що начальник регіонального відділення: призначає на посади та звільняє з посад керівників структурних підрозділів, інших державних службовців та працівників регіонального відділення, присвоює їм ранги державних службовців, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності (крім своїх заступників).

57. Відповідно до абзацу 3 пункту 12 Положення № 678 начальник регіонального відділення: організовує та забезпечує виконання регіональним відділенням відповідно актів законодавства, наказів Фонду, доручень Голови Фонду, його першого заступника та заступника.

58. З наведеного слідує, що саме голова Фонду державного майна України призначає та звільняє на посади начальників регіональних відділень та їх заступників, в тому числі перших.

59. Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції, що ФДМ України є неналежним відповідачем за позовними вимогами про визнання протиправним спірного наказу ФДМ України, виданого в.о.Голови Фонду, а також поновлення на посаді, є безпідставними та такими, що мають правового підґрунтя.

60. Суд також наголошує, що питання належності цього відповідача не ставилося під сумнів під час попереднього розгляду цієї справи в суді першої та апеляційної інстанції, як і в суді касаційної інстанції, який переглядав рішення судів попередніх інстанцій постановою від 12.04.2023.

61. У цій постанові, переглядаючи рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30.09.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2022, суд касаційної інстанції визначив спірним питанням саме правомірність прийняття ФДМ України наказу про звільнення позивачки з займаної посади.

62. Більше того, цим відповідачем, як свідчать матеріали прави, не заперечується та не оспорюється правомірність звернення до нього позовних вимог в частині оскаржуваного наказу та поновлення на посаді.

63. Отже, ФДМ України є належним відповідачем у цій справі, оскільки суб`єктом призначення позивача на посаду є саме вказаний суб`єкт владних повноважень.

64. Беручи до уваги наведене, колегія суддів зазначає, що встановлення судом апеляційної інстанції неналежності ФДМ України, як відповідача за позовними вимогами у цій частині, виходячи, зокрема і з факту проходження державної служби та отримання заробітної плати позивачкою в Регіональному відділенні ФДМ України по Закарпатській області, є помилковим.

65. Таким чином суд апеляційної інстанції застосував положення частини першої статті 317 КАС України, якою визначено підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, за відсутності на те правових підстав.

66. Натомість суд першої інстанції правильно визначив суб`єктний склад учасників справи щодо позовних вимог в частині оскаржуваного наказу та поновлення позивачки на посаді.

67. Водночас, обираючи ефективний спосіб захисту порушеного права позивачки, суд першої інстанції, врахувавши ту обставину, що рівноцінна посада державної служби (посада першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях), яку обіймала позивачка запропонована іншій особі, зазначив, що у такому випадку, незаконно звільненому працівникові пропонується інша робота (посади державної служби) у цьому державному органі. А відтак дійшов висновку, що позивачку необхідно поновити на посаді, яка відповідає тій, з якої її було звільнено і таке поновлення необхідно здійснити у Регіональному відділенні ФДМ по Львівській, Закарпатській та Волинській областях, яке є правонаступником Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській.

68. У аспекті вказаних висновків, Верховний Суд зазначає, що норми КЗпП України (322-08) передбачають засоби правового захисту працівників, звільнення яких визнане незаконним. Так, за змістом частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

69. Отже скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи.

70. Крім того, відповідно до пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 № 9 (v0009700-92) роз`яснено, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберігалося його попереднє місце роботи.

71. У постановах Верховного Суду від 27.04.2021 у справі № 826/8332/17, від 31.05.2021 справа № 0840/3202/18 та від 27.04.2021 у справі № 826/8332/17, Суд зазначив, що ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулося незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Відтак, звільненого без законної підстави працівника має бути поновлено на попередній роботі, а не на іншій рівнозначній посаді.

72. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.02.2019 у справі № 819/691/17, від 20.01.2021 у справі №640/18679/18.

73. У постановах від 11.02.2021 у справі № 826/9815/18, від 13.02.2018 у справі №826/1460/16, від 06.02.2019 у справі № 814/1793/17, від 13.02.2019 у справі № 756/6746/16-ц Верховний Суд, вирішуючи питання поновлення осіб на посадах публічної служби після їх незаконного звільнення, звернув увагу, що за правилами частин першої та п`ятої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки

74. Повертаючись до обставин цієї справи, колегія суддів звертає увагу, що спірним наказом позивачку звільнено, в цьому випадку з посади першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області.

75. Визначаючи, що рівнозначна посада, з якої звільнили позивачку запропонована іншій особі, тобто рівноцінна посада відсутня, за такої умови поновив ОСОБА_1 на посаді в новоствореному органі (Регіональному відділенні ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях), що є правонаступником Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області, яка відповідає тій, з якої її було звільнено (першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області).

76. Разом з тим суд не дослідив питання компетенційного правонаступництва указаного органу так само як і не встановив чи було внесено до Єдиного державного реєстру записи про припинення відповідного органу, зокрема Регіонального відділення ФДМ України по Закарпатській області.

77. Проте, встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення цієї справи.

78. Щодо звернення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до ФДМ України, то із встановлених обставин цієї справи слідує, що позивачка отримувала заробітну плату у Регіональному відділення Фонду державного майна України по Закарпатській області.

79. За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

80. Вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в мотивувальній частині суд першої інстанції зазначив, що середній заробіток належить до стягнення з відповідача (ФДМ України).

81. Разом з тим, в резолютивній частині рішення суду першої інстанції суд ухвалив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивачки з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях, тобто з третьої особи.

82. Водночас, за позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 25.06.2020 у справі № 826/9665/16, не можна покладати на третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, будь-які матеріально-правові обов`язки, а також установлювати чи захищати їх права, тобто винести рішення або ухвалу суду про права чи обов`язки цих третіх осіб.

83. Оскільки до звільнення позивачка отримувала заробітну плату в Регіональному відділенні ФДМ України по Закарпатській області, то позовна вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах цієї справи заявлена до неналежної сторони - ФДМ України, що залишилося поза увагою суду першої інстанції, який не надав цій обставині належної оцінки та задовольнив цю вимогу до третьої особи.

84. Отже, суб`єктний склад учасників цієї справи в цій частині позовних вимог залишився таким, яким його визначила позивачка. Ураховуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, суд першої інстанції може самостійно залучити співвідповідача (частина третя статті 48 КАС) чи залучити другого відповідача (частина четверта статті 48 КАС), якщо для цього є підстави.

85. Проте суд першої інстанції вищенаведених вимог процесуального закону не дотримався, та, вирішуючи спір не з`ясував хто є належним відповідачем за цією позовною вимогою та не вирішив питання про залучення до участі у справі належного відповідача чи співвідповідача.

86. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині неправильного застосування судом першої інстанції положень статті 42 КЗпП України, колегія суддів виходить із такого.

87. Так, направляючи справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд у постанові від 12.04.2023 наводив висновки щодо правильного застосування частини першої статті 42 КЗпП України, за зауважував на обставинах справи і на доказах, які повинні були бути надані відповідачем.

88. Так, Суд зазначив, що у матеріалах справи відсутні будь-які порівняльні таблиці, довідки, міркування тощо, які б могли підтвердити здійснення відповідачем порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, яких було запропоновано звільнити, та працівників, яким запропоновано перевестися на інші посади, із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим.

89. У той же час протокол засідання комісії для підготовки та здійснення заходів, пов`язаних з реорганізацією регіональних відділень ФДМ України від 18.04.2019 № 7, на який послався суд першої інстанції, містить лише загальну характеристику працівників регіональних відділень, яким пропонується відповідна посада у Регіональному відділенні ФДМ України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях, у тому числі позивачки, у розрізі таких параметрів як: освіта, підвищення кваліфікації, нагороди (відзнаки) та ефективність роботи, без наведення розгорнутого порівняльного аналізу працівників та будь-якого мотивування щодо здійснення кожному із працівників конкретної пропозиції на зайняття відповідної посади.

90. При цьому, Суд акцентував увагу, що такий аналіз мав бути проведений після пропонування працівнику всіх вакантних посад, які були наявними на момент попередження працівника про звільнення відповідно до його кваліфікації та надання ним згоди на зайняття певної посади, а не до видачі працівнику попередження про наступне вивільнення, обмежуючи його право обрати вакансію, що відповідає його досвіду, освіті, кваліфікації та є найбільш прийнятною для нього.

91. Крім того, Суд зазначав, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою доводи позивачки про те, що остання має переваги у залишенні на роботі, визначені частиною другою статті 42 КЗпП України з огляду на те, що позивачка проживає і забезпечує себе сама, з 1994 року працює у Регіональному відділенні ФДМ по Закарпатській області та на дату попередження про наступне вивільнення їй до настання пенсійного віку залишилося менше трьох років.

92. Верховний Суд наголосив, що встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи і вказане, зокрема, було підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій та направлення справи на новий судовий розгляд.

93. Натомість під час нового розгляду, суд першої інстанції, не врахував вказаних висновків Верховного Суду щодо правильного застосування положень статті 42 КЗпП України, наведених вище обставин не з`ясував та не встановив, обмежившись посиланням на те, що ця норма повинна застосовуватися у випадку, коли має місце скорочення чисельності чи штату працівників, які займають одинакові посади і вирішується питання щодо скорочення не всіх посад, тобто, певна кількість посад залишається. Лише в цьому випадку може мати місце оцінка переважного права.

94. Водночас ці висновки суду першої інстанції не відповідають висновкам Верховного Суду щодо застосування положень статті 42 КЗпП України, викладеним у постанові від 12.04.2023 у цій справі, як і висновкам щодо її застосування, викладеним у постановах від 18.07.2019 у справі № 814/1852/16, від 21.08.2019 у справі № 826/7069/16, від 08.11.2019 у справі № 820/1783/16, від 28.02.2020 у справі № 815/3565/17.

95. У підсумку колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги, що за результатами нового розгляду справи № 260/1084/19, суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, а саме частин третьої, четвертої статті 48, частини першої статті 317 КАС України, а суд першої інстанції допустив неправильне застосування при вирішенні спірних правовідносин положень статті 42 та частини другої статті 235 КЗпП України.

96. Відповідно до частини третьої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 цього Кодексу.

97. Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо: суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

98. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 353 КАС України).

99. У цій справі порушення норм процесуального права вперше допущено судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції за наслідком судового розгляду вказані порушення не виправив. Водночас приписи частини сьомої статті 48 КАС України допускають заміну відповідача тільки до ухвалення рішення судом першої інстанції.

100. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

101. Під час нового розгляду цієї справи суду першої інстанції необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам та в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального, а в частині вимоги про стягнення середнього заробітку суду необхідно залучити до участі у справі належного відповідача та вирішити справу у відповідності до приписів статті 242 КАС України.