160/1851/23 Про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за державні кошти - 08.04.2024 Прийняття

1. У лютому 2023 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач, Департамент) звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 25.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-09-018423-с.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-12-09-018423-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.01.2023, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

2.1. Позивач зазначає, що висновок відповідача про поділ предмета закупівлі ґрунтується на тому, що предмет закупівель № UA-2021-12-09-018423-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг "Послуги з організації харчування", як і інші закупівлі, вказані у висновку. Водночас, як зауважує позивач, вказані у висновку закупівлі стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей. В цьому контексті відзначено, що відповідачем залишилися не врахованими додаткові характеристики послуг за вказаними закупівлями, зокрема фактичний отримувач послуг, їх обсяг та місце надання, які є відмінними.

2.2. З огляду на викладене, ураховуючи те, що оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, позивач уважає, що у цьому випадку підстави для висновку про поділ предмету закупівлі та, відповідно порушення зазначених вище положень Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (922-19) (далі - Закон № 922-VIII (922-19) ), відсутні.

Установлені судами фактичні обставини справи

3. Департаментом проведено процедуру закупівлі за оголошенням № UA-2021-12-09-018423-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі: послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9, Послуги з організації харчування, очікувана вартість 1415678,4 UAH, 55320000-9, ДК021, 32640 штуки.

4. За результатом проведеної процедури закупівлі з її переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" 10.01.2022 укладений договір про закупівлю послуг № 132у.

5. У період з 05.01.2023 по 25.01.2023 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області провело моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-018423-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі: послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9, Послуги з організації харчування, 1415678,4 UAH, 55320000-9, ДК021, 32640 штуки", за результатами якого складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018423-с від 25.01.2023.

5.1. Відповідно до констатуючої частини оскаржуваного висновку контролюючий орган в ході проведення моніторингу встановив, що:

"Замовником за ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-9-018423-с очікуваною вартістю 1415678,40 грн оголошено ще 115 закупівель за процедурою "відкриті торги" на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом. Загальною очікуваною вартістю 150935597,40 грн. Отже з урахуванням процедури відкритих торгів, що є предметом моніторингу замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 152351275,80 грн. …

Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-9-018423-с (09.12.2021) курс євро становив 30,7698 гривень. Тобто загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 перевищувала суму 4092383,40 грн, еквівалентну для закупівлі товарів та послуг - 133 тисячам євро.

Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за предметом ID: UA-2021-12-9-018423-с, без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082 замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою".

6. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону № 922-VIII Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

7. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2023, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20.06.2023, в задоволенні позову відмовлено.

8. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки встановлені під час моніторингу закупівлі обставини свідчили про те, що очікувана вартість закупівлі перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячі євро, то Замовник був зобов`язаний дотримуватися вимог, передбачених частиною третьою статті 10 Закону № 922-VІІІ.

8.1. У цьому аспекті суди попередніх інстанцій зауважили, що предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра), а отже, окрім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018423-с інші 115 оголошень Департаменту про проведення торгів (за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 150935597,40 грн стосувалися одного предмету закупівлі. При цьому, неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

8.2. Так, пунктом 5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Тобто, в межах єдиної процедури закупівлі може бути декілька лотів, але у спірному випадку законодавчо визначеною можливістю позивач не скористався.

8.3. Отже, суди обох інстанцій дійшли висновку про обґрунтованість позиції органу державного фінансового контролю про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

8.4. Водночас абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ (922-19) , зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ (922-19) , які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

8.5. Щодо правових підстав проведення заходу державного контролю Північним офісом Держаудитслужби стосовно процедури закупівлі № UA-2021-12-09-018423-с, яка відбувалася в м. Дніпрі, суди попередніх інстанцій зазначили, що захід державного контролю - моніторинг процедури закупівлі проведено Північним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022, отже, підстав стверджувати про те, що моніторинг закупівлі проведено органом державного контролю поза межами його територіальної юрисдикції без достатніх для цього підстав не існує. Крім того, у спірному випадку у відповідача були наявні правові підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

8.6. Стосовно відповідності оскаржуваного Висновку вимогам Закону № 922-VІІІ (922-19) в частині невизначеності способу усунення виявлених порушень, то за оцінкою суду першої інстанції у висновку відповідач визначив заходи щодо усунення виявленого порушення, які є співмірними із виявленими порушеннями. При цьому орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі. А відтак стверджувати про те, що зміст висновку не відповідає положенням статті 8 Закону № 922-VІІІ, у суду не має підстав.

8.7. Суд апеляційної інстанції вказав, що у спірному висновку орган державного контролю визначив спосіб усунення виявлених порушень, які в даній конкретній ситуації (враховуючи завершення процедури торгів, визначення переможця, укладення Договору з ТОВ "Контракт продрезерв 5") відповідали завданню здійснення державного фінансового контролю та були направленні на усунення порушень та причин, які призвели до таких порушень.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

9. Не погодившись із вищеозначеними судовими рішеннями Департамент звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2023 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20.06.2023 у справі № 160/1851/23 та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.

10. Ця касаційна скарга подана з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

11. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України касатор посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, частин першої, другої статті 8 Закону № 922-VIII та частин першої, третьої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

11.1. Так, касатор вказує, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі - організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей. Зокрема, аналіз інших оголошень про проведення відкритих торгів, на які посилається відповідач, свідчить, що фактичний отримувач послуг інший, інші вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Оскільки оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, то відсутні підстави стверджувати і про поділ предмету закупівлі.

11.2. Департамент також вказує, що закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови. Окрім того, поєднання всіх цих закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором.

11.3. Крім того, Департамент уважає, що правових підстав проведення заходу державного контролю Північним офісом Держаудитслужби стосовно процедури закупівлі, яка відбувалася в м.Дніпрі не було, оскільки моніторинг закупівлі проведено не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. До того ж, наказ Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 05.01.2023 № 1 "Про початок моніторингу процедур закупівель" не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі.

11.4. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, з посиланням у касаційній скарзі на те, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій застосували пункт 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних відносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 02.12.2021 у справі № 320/4611/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19.

11.5. У контексті зазначеної підстави та наведеної судової практики Верховного Суду касатор стверджує, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, що є порушенням вимог законодавства у частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

11.6. Крім того, касатор посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки судом першої інстанції помилково віднесено справу № 160/1851/23 до категорії незначної складності та розглянув її за правилами спрощеного позовного провадження.

12. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.08.2023 відкрите касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

13. Від Управління Північного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні її вимог з огляду на необґрунтованість останніх, а оскаржувані судові рішення залишити в силі.

13.1. У цьому відзиві відповідач також просить поновити строк на його подання, посилаючись на те, що ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.08.2023 у справі № 160/1851/23 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, яким безпосередньо здійснено моніторинг публічної закупівлі ID: UА-2021-12-09-018423-с, отримано 10.08.2023, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції (вх. № 262500-18-2503-23 від 10.08.2023).

13.2. Приймаючи до уваги зазначені обставини, Суд уважає за можливе продовжити відповідачу строк для подання відзиву на касаційну скаргу Департаменту та прийняти цей відзив.

14. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 05.04.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження без виклику учасників справи.

Позиція Верховного Суду

Нормативне регулювання, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

15. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

16. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

17. Спір у цій справі виник у зв`язку із (не)правомірністю висновку Держаудитслужби, яким встановлено порушення замовником вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

18. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

19. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" (922-19) (далі - Закон № 922-VIII (922-19) , в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

20. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

21. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

22. Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

23. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

23.1. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

24. Так, частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

24.1. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

25. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708, згідно з пунктом 3 розділу І якого предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

26. При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

27. Відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

28. Положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

29. Відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

29.1. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

29.2. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

29.3. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

30. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

31. Щодо висновку суду апеляційної інстанції в частині оцінки встановленого Північним офісом Держаудитслужби порушення замовником вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, із чим категорично не погоджується Департамент, уважаючи, що у цьому випадку не здійснювався поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, колегія суддів враховує, що на час розгляду цієї справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування наведених норм законодавства, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2023 у справі № 160/19326/22, від 26.10.2023 у справі № 160/1933/23, від 07.12.2023 у справі № 160/18037/22, від 20.12.2023 у справі № 160/1836/23, від 22.02.2024 у справі № 160/18544/22, від 13.03.2024 у справі № 160/17450/22. Висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи, колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків і надалі зауважує таке.

32. За встановлених обставин цієї справи згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: Нова редакція "ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування). Предмет закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування). У п.4.3 Тендерної документації зазначено, що місцем надання послуг є: 49018, Україна, Дніпропетровська область, м.Дніпро, КЗО "СЗШ №132" ДМР, провулок Парусний, будинок 14. Кількість послуги відповідно до Додатку 1 тендерної документації - 32640 шт/дітоднів.

33. Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

34. При цьому, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09.12.2021, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018423-с із очікуваною вартістю 1415678,40 грн Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 150935597,40 гривень.

35. З аналізу частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII висновується, що у разі проведення процедури закупівлі, очікувана вартість якої перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро, таке оголошення додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою.

36. Наведені положення кореспондуються з пунктом 8 Порядку № 1082.

37. При цьому, в силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

38. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. Водночас особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлено, а отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

39. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

40. Разом з цим відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

41. Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

42. Своєю чергою, Замовник у процедурі закупівлі UA-2021-12-09-018423-с, як вказувалося вище, визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

43. При цьому в інших 115 процедурах публічної закупівлі, оголошених того ж дня, тобто 09.12.2021, Замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом. Переможцем усіх вказаних процедур публічної закупівлі визнано ТОВ "Конракт Продрезерв 5" (код 35601826).

44. З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ (922-19) та Порядком № 708 Замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

45. Однак викладені умови формування предмету закупівлі Замовником не додержані.

46. Доводи касаційної скарги про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, Суд відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

47. У справах № 160/19326/22, № 160/1933/23, № 160/18037/22, № 160/1836/23, № 160/18544/22, № 160/17450/22 Верховний Суд зауважував на тому, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

48. Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

49. За висновком Верховного Суду у наведених справах, обставини яких є аналогічними до цієї справи, недотримання Замовником вказаних вимог фактично призвело до порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, в якій міститься заборона поділу предмету закупівлі на частини.

50. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату (09.12.2021) оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-018423-с курс євро становив 30,7698 грн.

51. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018423-с очікуваною вартістю 1415678,40 грн, замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 грн, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

52. Беручи до уваги наведене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-12-09-018423-с підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

53. З огляду на сформовану Верховним Судом у цій категорії спорів позицію, колегія суддів погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій, що Замовник, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 09.12.2021 вказаних оголошень, порушив вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

54. Щодо доводів касаційної скарги в частині незгоди із висновками судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав проведення заходу державного контролю Північним офісом Держаудитслужби стосовно процедури закупівлі № UA-2021-12-09-018423-с, колегія суддів виходить із такого.

55. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII (2939-12) ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (922-19) . Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

56. Частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

57. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (43-2016-п) (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

58. Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

59. Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

60. Отже, Держаудитслужба як безпосередньо так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону № 922-VIII.

61. Наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 № 242 "Про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби", пункт 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Положення про Південний офіс Держаудитслужби, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, доповнено абзацом такого змісту: "На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників".

62. За встановлених обставин цієї справи захід державного контролю - моніторинг процедури закупівлі проведено Північним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022, яким, зокрема, доручено провести моніторинг процедури публічної закупівлі ID: UA-2021-12-09-018423-с.

63. У відповідності із частиною другою статті 8 Закону № 2939-XII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

64. Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для моніторингу процедури закупівлі став факт виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що передбачено пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII як одну з підстав прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

65. За таких обставин справи колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що у цьому випадку у відповідача були наявні правові підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-09-018423-с.

66. Оцінюючи обґрунтованість підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Суд виходить з наступного.

67. Як зазначалося вище, доводи касаційної скарги в окресленій частині ґрунтуються на тому, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-09-018423-с не містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, що є порушенням вимог законодавства у частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії. На підтвердження своєї позиції скаржником наведено ряд постанов Верховного Суду (від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 02.12.2021 у справі № 320/4611/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19), які на його думку, безпідставно не враховані судами обох інстанцій під час вирішення справи.

68. У цій справі згідно оскаржуваного Висновку зобов`язано Департамент здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому виявлених порушень, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

69. Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема "вжити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

70. Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Південним офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення позивачем частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, Закону № 922-VIII (922-19) , пункту 8 Порядку № 1082.

71. Верховний Суд також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

72. У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень "здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому", є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

73. Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

74. За таких умов висновки Верховного Суду, викладені у постановах, на які посилається скаржник, не можуть слугувати прикладом правильного застосування норм матеріального права, оскільки правовідносини у вказаних справах і у справі № 160/1851/23 не є подібними.

75. Оцінюючи доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права Суд зауважує, що у касаційній скарзі Департаменту зазначено, що підставами касаційного оскарження є також підпункти "в", "г" пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, а саме суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності, не врахувавши виняткове значення цієї справи для позивача.

76. Водночас Суд звертає увагу на те, що Дніпропетровський окружний адміністративний суд не відносив цю справу до категорії малозначних, водночас розглянув її за правилами спрощеного позовного провадження, що не є порушенням норм процесуального права.

77. Аналізуючи наведені положення процесуального закону у контексті доводів позивача, колегія суддів Верховного Суду вважає, що у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності (частина шоста статті 12 КАС України), а також інші адміністративні справи, щодо яких процесуальний закон не містить імперативних норм про їхній розгляд за правилами загального позовного провадження (частина четверта статті 12 КАС України) або ж про заборону розглядати їх за правилами спрощеного позовного провадження (частина четверта статті 257 КАС України).

78. Якщо справа не належить до справ незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, це не забороняє її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження, як і не вимагає, щоб такий розгляд відбувався виключно за правилами загального позовного провадження (крім випадків, передбачених у частині четвертій статті 257 КАС України).

79. За відсутності імперативних вимог до порядку розгляду справи (спрощеного або загального) презюмується, що суд розглядає (усі) адміністративні справи за правилами спрощеного позовного провадження. Водночас, з урахуванням вимог, встановлених у частині третій статті 257 КАС, суд може прийняти рішення про розгляд певної справи (яку дозволено розглядати у порядку спрощеного позовного провадження) за правилами загального позовного провадження.

80. Зважаючи на положення частини четвертої статті 12, частини четвертої статті 257 КАС України, прямої заборони розглядати цю справу у порядку спрощеного провадження, як уважає позивач, немає.

81. Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи касаційної скарги, які слугували підставою відкриття касаційного провадження за пунктом 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень.

82. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень у цій справі.

83. Інші доводи та аргументи скаржника не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і свідчать про незгоду скаржника із наданою правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

84. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

85. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

86. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

87. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2023 року у справі №160/1851/23 - без змін.