240/7716/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 21.03.2024 Прийняття

за касаційними скаргами Житомирської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Лавренчук О.В., і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Гонтарука В.М., суддів Білої Л.М., Курка О.П.,

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Житомирської обласної прокуратури (далі - відповідач-2) з вимогами:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №350 про неуспішне проходження прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.2. визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №95к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 30.04.2020;

1.3. поновити ОСОБА_1 з 30.04.2020 в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області або рівнозначній прокурорській посаді;

1.4. стягнути з Прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 до моменту фактичного поновлення в органах прокуратури, на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області або на рівнозначній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення;

1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області на рівнозначній прокурорській посаді, та виплати середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

2. На обґрунтування позовних вимог позивачка, зокрема стверджує, що підстави звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", були відсутні, адже реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду, не відбулося. Також позивачка вказує, що під час складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички мав місце технічних збій програмного забезпечення. Як наслідок, це призвело до необ`єктивного результату щодо кількості набраних балів.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 із 06.04.2005 працювала в органах прокуратури України, зокрема з 07.08.2015 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області.

4. 15.10.2019 ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Друга кадрова комісія).

6. За результатом проведеного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 77 балів, що підтверджується відповідними відомостями про результати тестування, а тому була допущена до наступного етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

7. Як убачається з відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 отримала такі результати тестування: за вербальний блок - 91 бал, абстрактно-логічний блок - 93 бали, середній арифметичний бал - 92.

8. Другою кадровою комісією прийнято рішення від 09.04.2020 № 350 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", у якому вказано: "Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію".

9. Наказом Прокуратури Житомирської області від 28.04.2020 №95к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 30.04.2020. Підстава: рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №350.

10. Не погоджуючись з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та подальшим звільненням з органів прокуратури, позивачка звернулася до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

11. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2021, позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №350 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" щодо прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним і скасовано наказ прокуратури Житомирської області від 28.04.2020 №95к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020. Поновлено ОСОБА_1 з 01.05.2020 у Житомирській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів. Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 05.10.2020 в розмірі 107 001 (сто сім тисяч одна) гривня 07 копійок з проведенням необхідних відрахувань, відповідно до вимог чинного законодавства.

12. Задовольняючи позов, суди попередніх інстанції виходили з того, що матеріали адміністративної справи не містять належних доказів правомірності проведення Другою кадровою комісією іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Також атестація ОСОБА_1 проводилась Другою кадровою комісією, тоді як графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому міститься прізвище позивачки, затверджено 20.02.2020 Першою кадровою комісією.

13. Крім того, судами попередніх інстанцій установлено, що позивачка звернулася до голови Другої кадрової комісії із заявою від 05.03.2020 (вх. № 238 від 05.03.2020), у якій вказувала, що під час проходження тестування з вербального блоку питань виник технічний збій програми у результаті чого була позбавлена можливості обрати варіант відповіді самостійно, що і вплинуло на результат тесту. Просила дати можливість повторного проходження тесту.

14. Як убачається з протоколу від 09.04.2020 №5 засідання Другої кадрової комісії, усі кандидати скаржилися на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів). Водночас згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-технічного комплексу у відповідних актах, а отже, Друга кадрова комісія дійшла висновку, що скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими (том 1, а.с.174).

15. Надаючи оцінку вказаному, суди попередніх інстанції вказали, що відповідачі не вжили жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві позивачки, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком проходження прокурорами атестації, ні жодним іншим нормативно-правовим актом.

16. Іспит позивачка проходила 05.03.2020, а рішення про відмову у призначенні нового дня тестування за результатом розгляду заяви позивачки від 05.03.2020, приймалось Другою кадровою комісією 09.04.2020, тобто більш ніж через місяць. Як убачається з листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 17.07.2020 № 22/0720, у системі Інструменту зберігаються результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні (том 1, а.с. 221). Отож станом на дату розгляду заяви позивачки від 05.03.2020 про технічні проблеми під час проходження вимірювання рівню вербального інтелекту, відповідач не мав можливості перевірити обставини, викладені у заяві у зв`язку з видаленням відповідної інформації в Інструменті, а тому є помилковим твердження відповідачів про відсутність будь-яких несправностей комп`ютерної техніки чи програмно-технічного комплексу.

17. На підставі наведеного суди попередніх інстанції дійшли висновку, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №350 є незаконним і необґрунтованим, адже не містить обставин та мотивів його прийняття. Таким чином, рішення кадрової комісії підлягає скасуванню. Оскільки рішення кадрової комісії було підставою для прийняття спірного наказу про звільнення, то суди попередніх інстанції уважали, що цей наказ також є протиправним і підлягає скасуванню.

18. Суди попередніх інстанцій також наголосили, що станом на час звільнення позивачки з посади була відсутня ліквідація/реорганізація органу прокуратури, в якому остання обіймала посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, а тому посилання у наказі про звільнення позивачки на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставними. Вимоги про її поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

19. 19.04.2021 та 23.04.2021 до Суду надійшли касаційні скарги Житомирської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2021.

20. У касаційній скарзі скаржники, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

21. Підставою для касаційного оскарження скаржники визначили пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

22. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора зазначив, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 9, 13, 17 та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) . Також суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, у частині того, що підставою для звільнення працівника прокуратури є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

23. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, Житомирська обласна прокуратура зазначила, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

24. На переконання скаржників, висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії у зв`язку з відсутністю доказів не набрання позивачкою прохідного балу для успішного складення іспиту не відповідають дійсності. Позивачка за результатами тестування набрала 92 бали та засвідчила цей результат власним підписом у відомості про результати тестування. У графі "Примітки" відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.

25. Скаржники наголошують, що сам факт звернення позивачки з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування на загальні здібності та навички не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

26. За доводами скаржників, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а настання події - прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.

27. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Уханенку С.А., Кашпур О.В.

28. Суд ухвалами від 05.05.2021 відкрив касаційні провадження за скаргами.

29. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 29.02.2024, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В., призначений повторний автоматизований розподіл касаційних скарг.

30. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передані на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Мацедонській В.Е., Уханенку С.А.

31. Від позивачки надійшли заперечення на касаційні скарги відповідачів, в яких вона наполягає на безпідставності останніх, просить у їх задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

32. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

33. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII (1697-18) ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

34. Законом №1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

35. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон №113-ІХ (113-20) ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

36. У тексті Закону №1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

37. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

38. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

39. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

40. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

41. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

42. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

43. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

44. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

45. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

46. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

47. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

48. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

49. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

50. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

51. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

52. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

53. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

54. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).

55. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку №221).

56. Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

57. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

58. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

59. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

60. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

61. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

62. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

63. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

64. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VI. Позиція Верховного Суду

65. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

66. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

67. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

68. Питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.09.2022 у справі №360/1995/20, від 17.08.2022 у справі №160/6659/20 і від 11.11.2021 у справі №580/1859/20.

69. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України (254к/96-ВР) Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 №1401-VIII (1401-19) (далі - Закон №1401-VIII (1401-19) ) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно внесено до загальної системи правосуддя. При цьому, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ "Правосуддя", змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

70. Дослідження змісту Закону №1401-VIII (1401-19) , а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

71. Верховний Суд узяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII (1697-18) . Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

72. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ (113-20) .

73. Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ (113-20) переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

74. Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ (113-20) , шляхом атестації прокурорів.

75. Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ (113-20) процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

76. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

77. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше встановленої наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування, - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

78. Водночас зі змісту пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

79. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

80. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

81. Суд уважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

82. Щодо правомірності рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №350 про неуспішне проходження позивачкою атестації, як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указує таке.

83. Відповідно до матеріалів справи, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) позивачка подала заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

84. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивачка набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим її не допущено до співбесіди.

85. Указані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивачка власноручно поставила підпис. У "Примітках" до відомості будь-які зауваження з боку позивачки або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

86. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

87. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) .

88. У зв`язку з цим, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку №221 прийнято рішення від 09.04.2020 №350 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

89. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про те, що отримання позивачкою недостатньої кількості балів могло бути зумовлено технічними збоями комп`ютерної програми, то Суд указує на таке.

90. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

91. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

92. Відповідно до абзацу 1 пункту 11 Порядку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

93. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.02.2022 у справі №300/1454/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 15.12.2021 у справі №420/4663/20, від 26.01.2022 у справі №640/15408/20, висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Про такі обставини прокурор може зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

94. Проте у цій справі позивачка таких дій не вчинила, а, навпаки, завершила тестування без висловлення будь-яких зауважень у відомості про результати тестування.

95. Отож Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо неврахування кадровою комісією при винесенні спірного рішення заяви позивачки про надання можливості ще раз пройти тестування, оскільки сам факт звернення позивачки із заявою про технічні збої програмного забезпечення вже після неуспішного проходження нею атестації не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

96. Суди попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях обґрунтовано зауважили, що ні Правилами складання іспитів, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Однак, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, прокурор має право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам. Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 23.08.2022 у справі №300/1593/20.

97. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про відсутність повноважень у Другої кадрової комісії на проведення атестації позивачки, оскільки ця комісія не формувала групи і графік складання іспиту прокурорами регіональних прокуратур, а також не надала рішення про проведення двох етапів тестування в один день, то Суд зазначає таке.

98. Позивачкою не подавалося заяв про відмову від проходження того чи іншого іспиту, заперечень щодо складання двох іспитів в один день без відповідного рішення кадрової комісії.

99. Положення Законів №1697-VII (1697-18) і №113-IX (113-20) , Порядків №221 та №233 дають підстави для висновку, що кадрові комісії, як органи для забезпечення проведення атестації, мають однаковий правовий статус, повноваження щодо проведення атестації та ухвалення рішень за наслідками її проведення. Крім того, ні положення Порядку №221, ні положення Порядку №233 не містять застережень щодо проведення відповідного етапу атестації виключно кадровою комісією, яка формувала графік складання іспитів прокурорами. Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 28.11.2022 у справі №160/6497/20.

100. Щодо висновків судів про те, що на момент прийняття спірного рішення Другою кадровою комісією були відсутні докази, які б свідчили про перебіг тестування позивачки на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, то Суд указує на таке.

101. Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 №254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту, після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

102. Таким чином, відомість є документом, у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім і належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

103. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23.06.2022 у справі №500/1293/20 та від 28.07.2022 у справі №620/4551/20.

104. У згаданій постанові від 23.06.2022 у справі №500/1293/20 Верховний Суд зі змісту пояснень Офісу Генерального прокурора встановив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. У системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів і дослідження відповідей прокурора на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

105. Також Суд звертає увагу на те, що у постанові Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №140/8233/20 сформована висновок щодо невмотивованості рішень Кадрової комісії, у розумінні пункту 12 Порядку №233. Зокрема, зазначено, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком №233 не передбачено.

106. За наведеного правового регулювання, ураховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи та сформульовану Верховним Судом правову позицію у справах цієї категорії, Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, а отож Суд не погоджується з доводами судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

107. За наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №350 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №95к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню також не підлягають.

108. Ураховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги не можуть бути задоволені.

109. На основі наведеного, Суд підсумовує, що висновки судів попередніх інстанцій в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні законодавства щодо проходження прокурорами атестації та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.

110. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.