340/2343/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в місцевій прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 21.03.2024 Прийняття

за касаційними скаргами Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Кравчук О.В., і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Бишевської Н.А., суддів Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач-1, Друга кадрова комісія), Кіровоградської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3) з вимогами:

1.1. скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №130 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою;

1.2. скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №81к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та на службі в органах прокуратури з 01.05.2020;

1.4. стягнути з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач указує, що не погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації у зв`язку з неявкою та з наказом про його звільнення з посади. Позивач наголошує на відсутності повноважень Другої кадрової комісії щодо вирішення питання про проходження ним атестації, адже графік складання іспитів до якого він внесений був сформований протоколом Першої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1. Позивач також стверджує, що підстави для звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутні. Звертає увагу на те, що відповідач при звільненні не дотримався норм Кодексу законів про працю України (322-08) .

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з серпня 1985 року працював в органах прокуратури. Зокрема, 03.02.2016 позивача призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області.

4. Позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 03.03.2020).

6. Для проходження першого етапу атестації 03.03.2020 ОСОБА_1 не прибув.

7. Другою кадровою комісією 02.04.2020 прийнято рішення № 130 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", у якому зазначено про факт неявки позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та неподання ним заяви про перенесення тестування у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації. У зв`язку з цим комісія вирішила, що начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

8. Наказом прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №81к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" (113-20) , ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.

9. Відповідно до листків непрацездатності АКА №295804 та АДФ №362118 позивач перебував на амбулаторному та стаціонарному лікуванні з 16.04.2020 по 27.04.2020 та з 28.04.2020 по 14.05.2020.

10. Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

11. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 позов задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 №130 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №81к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду/кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Кіровоградської обласної прокуратури та на службі в органах прокуратури з 01.05.2020. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 275 092,26 грн (двісті сімдесят п`ять тисяч дев`яносто дві гривні, двадцять шість копійок).

12. Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що сторонами не оспорюється, що 09.10.2019 позивач подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію, а також те, що на анонімне тестування 03.03.2020 позивач не прибув. У судовому засіданні представник позивача підтвердив, що про причини неприбуття ОСОБА_1 відповідачів не повідомляв, клопотання про перенесення дати іспиту не направляв. Проте, на думку суду першої інстанції, за наявності заяви позивача про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день, не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилося. Другою кадровою комісією не встановлено причин неявки позивача, а також не досліджено питання можливості продовження його участі в атестації та його бажання проходити атестацію загалом. За наведеного обґрунтування, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Друга кадрова комісія не мала правових підстав для висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на підставі факту його неприбуття на іспит. Отож рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та підлягає скасуванню.

13. Суд першої інстанції також наголосив, що відповідачами не надано доказів погодження з Генеральним прокурором розподілу між Першою та Другою кадровою комісією атестації прокурорів списків прокурорів, тобто не доведена відповідність такого розподілу вимогам абзацу першого пункту 18 Порядку роботи кадрових комісій. Таким чином, у спірних правовідносинах питання про проходження позивачем атестації вирішено органом, повноваження якого не підтверджено, що є безумовною підставою для скасування рішення, прийнятого за наслідками атестації.

14. Ураховуючи вказане, наявні правові підстави для визнання протиправним і скасування наказу про звільнення позивача з посади, як похідної позовної вимоги. Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону "Про прокуратуру" відбулося за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав, адже позивач не міг бути звільнений за вказаним пунктом без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації або скорочення штатів Прокуратури Кіровоградської області, де він був працевлаштований. Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку також є похідними, у зв`язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.

15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021 рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 у справі № 340/2343/20 змінено в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши абзац 5 резолютивної частини рішення в такій редакції: "Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.08.2020 по 17.12.2020 в розмірі 159 172,88 грн". У решті рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 у справі № 340/2343/20 залишено без змін.

16. Змінюючи рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що, правильно встановивши час вимушеного прогулу, суд першої інстанції при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить до стягнення на користь позивача, не врахував, що у період з 16.04.2020 по 07.08.2020 позивач перебував на лікарняному згідно з листком непрацездатності (серія АКА №296804, №296924, №297100, №297301, серії АДФ №362118).

17. З огляду на правову природу допомоги по тимчасовій непрацездатності, а також, приймаючи до уваги, що позивач підлягає поновленню на посаді з дати його незаконного звільнення (30.04.2020), суд апеляційної інстанції вважав, що із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить до стягнення на користь позивача, мають бути виключені суми за час вимушеного прогулу, що припадає на дні, коли позивач перебував на лікарняному, адже за такий час позивачу має бути призначена та виплачена допомога по тимчасовій непрацездатності.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

18. До Суду 16.07.2021 та 21.07.2021 надійшли касаційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021.

19. У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

20. Підставою для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

21. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, скаржники зазначили, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 8, 9, 22, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (113-20) , пункту 11 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації.

22. На переконання скаржників, судами попередніх інстанцій не було враховано те, що за результатами спільного засідання двох кадрових комісій, яке відбулося 28.02.2020, прийнято рішення про встановлення комісій, які повинні були забезпечувати проведення тестування у конкретні дати. Зокрема, Другу кадрову комісію визначено відповідальною за проведення тестування 03.03.2020 та 05.03.2020. З метою своєчасного повідомлення осіб, які проходили тестування, указану інформацію оприлюднено на офіційному інформаційному ресурсі Офісу Генерального прокурора. Також повідомлено, що прокури, які згідно з графіком проходитимуть тестування 03.03.2020 та 05.03.2020, можуть звертатися із заявами до Другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації.

23. ОСОБА_1 у період з 03.03.2020 по 02.04.2020 не було здійснено жодних заходів щодо повідомлення кадрову комісію про причини неявки на іспит та перенесення дати складання іспиту на іншу дату. У судовому засіданні представником позивача також не було повідомлено причини неявки ОСОБА_1 для складання іспиту. Відомості про перебування на лікарняному позивача та будь-які інші докази, що свідчать про поважні причини неприбуття на іспит, наразі відсутні.

24. Неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та неподання ним при цьому заяви про перенесення тестування, у встановлений Порядком проходження прокурорами атестації спосіб, є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

25. За доводами скаржників, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а настання події - прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.

26. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.

27. Суд ухвалами від 02.08.2021 і 09.08.2021 відкрив касаційне провадження за скаргами.

28. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 29.02.2024, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В., призначений повторний автоматизований розподіл касаційних скарг.

29. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передані на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Мацедонській В.Е., Уханенку С.А.

30. Від позивача надійшли заперечення на касаційні скарги відповідачів, в яких він наполягає на безпідставності останніх, просить у їхньому задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

31. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

32. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

33. Статтею 131-1 Конституції України визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

34. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

35. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

36. Правові засади організації і діяльності прокуратури України визначені в Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (1697-18) (далі - Закон №1697-VII (1697-18) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

37. Статтею 4 Закону №1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

38. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

39. Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

40. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

41. 25.09.2019 набрав чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (113-20) (далі - Закон №113-IX (113-20) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), згідно зі статтею 21 Закону якого у тексті Закону №1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

42. Абзацами першим та другим пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

43. Пунктами 4-6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Указані рішення публікуються у газеті "Голос України".

44. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

45. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

46. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

47. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

48. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

49. Пунктами 12 і 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) встановлено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

50. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

51. Відповідно до пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

52. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

53. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

54. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

55. Порядок затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

56. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

57. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

58. Пункт 6 розділу I Порядку № 221: атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

59. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

60. Пунктом 8 розділу I Порядку №221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

61. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

62. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

63. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

64. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

VI. Позиція Верховного Суду

65. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

66. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

67. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

68. У контексті порушених у касаційній скарзі питань Суд, передусім, має висловити правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) щодо підстав для звільнення з посади прокурора за наслідками (неуспішного) проходження атестації.

69. Суд зазначає, що питання застосування вказаних положень законів за подібних обставин справи вже досліджувалося Верховним Судом у низці справ. Зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а і № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 і № 280/4314/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативно-правового врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) .

70. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) ).

71. У наведених справах Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

72. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом у постановах від 20.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX (113-20) , а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

73. Мотивуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, №160/5745/20, №420/9066/20 зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, передбачені статтею 51 Закону №1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких узгоджуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

74. Щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 указаного Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

75. У наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону №113-IX (113-20) ), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

76. Отже, зважаючи на правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IХ (113-20) , висловлену у наведених постановах, то Суд, у контексті порушених відповідачами у касаційних скаргах питань, констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

77. Суд уважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

78. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 09.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) .

79. У зазначеній заяві позивач підтвердив бажання пройти атестацію, указав про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , його буде звільнено з посади прокурора.

80. Таким чином, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, позивач був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їхнє застосування. Позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX (113-20) .

81. Суд зазначає, що, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, законодавець указав, які дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, окреслив умову продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

82. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 03.03.2020 ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час не з`явився, заяву про перенесення тестування до Кадрової комісії №2 не надав. Факт неявки на іспит 03.03.2020 та неподання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування позивачем не заперечується.

83. Будь-яких об`єктивних обставин щодо фізичної чи технічної неможливості подання позивачем заяви про перенесення дати іспиту із зазначенням інформації про поважність причин його неявки для складення іспиту судами попередніх інстанцій в цій не встановлено.

84. Відповідно до абзацу другого пункту 11 розділу І Порядку №221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

85. Унаслідок викладених обставин Кадровою комісією №2 прийнято спірне рішення від 02.04.2020 №130 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.

86. Суд указує на те, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про відсутність повноважень у Другої кадрової комісії на проведення атестації позивача у зв`язку з незатвердженням Генеральним прокурором списків розподілу прокурорів між комісіями для проведення атестації. Положення Законів №1697-VII (1697-18) і №113-IX (113-20) , Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233), дають підстави для висновку, що кадрові комісії, як органи для забезпечення проведення атестації, мають однаковий правовий статус, повноваження щодо проведення атестації та ухвалення рішень за наслідками її проведення. Крім того, згідно з інформації, що опублікована на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відповідальними за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур з 02.03.2020 по 05.03.2020 визначено Першу та Другу кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Так, Другу кадрову комісію визначено відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 03.03.2020 та 05.03.2020. Суд також звертає увагу на те, що ні положення Порядку №221, ні положення Порядку №233 не містять застережень щодо проведення відповідного етапу атестації виключно кадровою комісією, яка формувала графік складання іспитів прокурорами. Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 28.11.2022 у справі №160/6497/20.

87. Безпідставними також є висновки судів попередніх інстанцій про не з`ясування кадровою комісією причини неявки позивача для складання іспиту, а також не досліджене питання можливості продовження його участі в атестації та бажання проходити атестацію загалом. Порядком №221 не встановлено обов`язку відповідної кадрової комісії з`ясовувати причини неприбуття кожного прокурора на певний етап атестації, а в силу наведених положень пункту 11 Порядку №221 обов`язок сповіщення комісії про причини своєї неявки покладений на особу, яка підлягає атестації. Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 10.11.2022 №460/6779/20.

88. Норми Порядку №221 визначають межі повноважень кадрових комісій щодо ухвалення рішення про перенесення дати іспиту/співбесіди. Так, дата складення іспиту або проведення співбесіди може переноситися у виключних випадках (за наявності документального підтвердження поважності причини неявки) та за наявності відповідної заяви прокурора.

89. Отже, неявка ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час, неподання при цьому заяви про перенесення тестування є самостійною і достатньою підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав.

90. Аналогічного висновку за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 240/7852/20, від 28.10.2021 у справі № 460/6797/20 та від 22.09.2022 у справі № 240/8076/20.

91. Підсумовуючи указане, Суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні.

92. За наявності відповідного рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №130 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) і пов`язане з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд зазначає, що наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №81к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування також задоволенню не підлягають.

93. Ураховуючи, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та на службі в органах прокуратури і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

94. На основі наведеного, Суд підсумовує, що висновки судів попередніх інстанцій в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні законодавства щодо проходження прокурорами атестації та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.

95. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

96. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

97. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги необхідно задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.

98. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

99. Касаційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

100. Скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року.

101. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, відмовити повністю.