200/16498/21 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в місцевій прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 21.03.2024 Прийняття

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року, ухвалену у складі головуючого судді Логойди Т.В., і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2022 року, ухвалену у складі: судді-доповідача Гаврищук Т.Г., суддів Блохіна А.А., Сіваченка І.В.,

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-2) з вимогами:

- визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 316 про неуспішне проходження атестації прокурором Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2614-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області;

- поновити ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області, з 23.10.2021;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 по дату винесення судового рішення.

2. Позов мотивований тим, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого отримано 92 бали, що є меншим прохідного балу, позивачем до кадрової комісії було подано заяву щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку з поганим станом здоров`я та некоректною роботою комп`ютерної техніки. Друга кадрова комісія таку заяву задовольнила та вирішила призначити нову дату іспиту. Водночас П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія), проігнорувавши висновки цієї кадрової комісії, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Позивач з 2011 року проходив службу в органах прокуратури Донецької області на різних посадах, зокрема з 03 липня 2017 року - на посаді прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області.

4. Позивач 07 жовтня 2019 року подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.

6. На другому етапі атестації, який відбувся 05.11.2020, за результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, тоді як прохідний бал становив 93.

7. 05 листопада 2020 року, після завершення тестування, позивач звернувся до Другої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою, у якій, посилаючись на технічні збої у роботі програми для тестування та некоректне функціонування технічного обладнання (ноутбуків) та погане самопочуття (хворобливий стан та підвищена температура тіла), просив надати можливість ще раз пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

8. 19 листопада 2020 року Друга кадрова комісія вирішувала заяви, у тому числі позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

9. Рішенням Другої кадрової комісії, оформленим протоколом від 19.11.2020 № 14, заяву позивача задоволено: виключено його зі списків осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

10. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

11. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

12. Наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

13. 25 серпня 2021 року (протокол № 6) П`ятнадцята кадрова комісія розглянула питання про включення, зокрема, позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і за результатом його розгляду проголосувала - "Проти".

14. У вказаному протоколі П`ятнадцята кадрова комісія зазначила, що 05.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Під час проведення тестування звернень ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило; акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

15. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 316 ОСОБА_1, прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області, визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

16. Указане рішення мотивовано тим, що позивач за результатами іспиту на другому етапі атестації набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 747 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту".

17. Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2614-к позивача з 22.10.2021 звільнено з посади прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

18. Не погоджуючись з такими рішенням і наказом, позивач звернувся до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

19. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21.01.2022, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27.10.2022, позов задоволено частково:

- визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 316, прийняте щодо ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним і скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2614-к;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області з 23 жовтня 2021 року;

- стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 22 613,88 грн з вирахуванням з указаної суми належних до сплати податків і зборів.

У задоволенні інших вимог відмовлено.

20. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить обґрунтування та мотивів його прийняття.

21. Так, у вказаному рішенні наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту, за результатами якого він набрав 92 бали, і зазначено, що у зв`язку з цим він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

22. Водночас П`ятнадцятою кадровою комісією не наведено мотивів неврахування рішення Другої кадрової комісії, викладеного у протоколі від 19.11.2020 № 14, про призначення позивачеві нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

23. Судами попередніх інстанцій враховано, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутніми під час складання іспиту позивачем, що свідчить про порушення Кадровою комісією пункт 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

24. З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій вважали, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 316 про неуспішне проходження позивачем атестації та похідний від нього наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2614-к про звільнення ОСОБА_1 є протиправними.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

25. До Суду 29.11.2022 та 10.02.2023 надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури відповідно на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21.01.2022 і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27.10.2022.

26. У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

27. Ухвалами Суду від 15.12.2022 та 23.02.2023 відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.

28. Касаційне провадження було відкрито з підстав, визначених у пункті 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

29. Так, скаржники указують на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (113-20) , пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, у подібних правовідносинах.

30. У касаційній скарзі скаржники доводять, що позивач власноруч подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, чим фактично надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Подання такої заяви свідчить про усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

31. Згідно з Відомістю про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач не набрав необхідної кількості балів (прохідного балу). Під час проходження тестування позивач до робочої групи та членів комісії із зауваженнями щодо перебігу іспиту не звертався, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

32. Скаржники уважають, що підстав для повторного проходження позивачем тестування не було, тож П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила правильне рішення про неуспішне проходження атестації, яке відповідає вимогам пунктів 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (113-20) .

33. Щодо посилань судів попередніх інстанцій на рішення Другої кадрової комісії, яким вирішено визначити новий час складання іспиту, то скаржники доводять, що вказане рішення має характер процедурного, не є остаточним (про успішне / неуспішне проходження атестації), а тому не було обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

34. Позивач правом подати відзив на касаційну скаргу не скористався.

35. За наслідками автоматизованого розподілу касаційні скарги були передані на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Кашпур О.В., Уханенка С.А.

36. У зв`язку з тривалою непрацездатністю судді Кашпур О.В., розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 04.03.2024 - призначений повторний автоматизований розподіл справи.

37. За наслідками повторного автоматизованого розподілу касаційну скаргу було передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Мацедонської В.Е. Уханенка С.А.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

38. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

39. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII (1697-18) ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

40. Законом №1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

41. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон №113-ІХ (113-20) ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим до Закону №1697-VII (1697-18) було внесено зміни.

42. У тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

43. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

44. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

45. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

46. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

47. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

48. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

49. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

50. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

51. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

52. На виконання вимог Закону № 113-IX (113-20) , наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

53. Згідно з визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

54. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

55. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

56. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

57. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

58. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне з таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначено у додатку 1 до Порядку.

59. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

60. Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

61. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

62. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

63. Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

VI. Позиція Верховного Суду

64. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

65. Особливістю спірних правовідносин є те, що рішення, пов`язані з проходженням позивачем атестації, приймали дві різні кадрові комісії: Друга кадрова комісія за наслідками іспиту ухвалила рішення, яким погодилася визначити позивачеві нову дату іспиту на підставі його заяви про технічні збої і незадовільний стан здоров`я, а згодом - П`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на рішення Другої, ухвалила визнати позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію.

66. Суд ураховує, що після відкриття провадження у справі Верховний Суд сформулював правовий висновок щодо застосування пунктів 16-19 розділу IІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-1X, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221 у спорі, що стосувався правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, який за результатами другого етапу не набрав прохідного балу, за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (зокрема, постанови від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 24.01.2023 у справах № 160/21174/21, № 500/7878/21, № 580/9908/21, № 500/8296/21, № 560/16514/21, від 22.12.2022 у справі № 160/22578/21).

67. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у зазначених справах, є релевантними до обставин цієї справи. Суд не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи.

68. Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113.

69. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія [у справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія] мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення не ухвалила. Натомість ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

70. У справі (№ 600/6322/21-а) Верховний Суд констатував відсутність зазначених обставин і, як наслідок, дійшов висновку про безпідставність протокольного рішення кадрової комісії про призначення іншої дати іспиту.

71. Повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії від 19.112020 № 14 за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним до комісії після завершення проходження тестування, вирішено призначити новий час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

72. Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової дати (часу) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

73. Зі змісту вказаної правової норми випливає, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Отож у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

74. Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а із заявою до Другої кадрової комісії з вимогою призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту та отримання негативного результату.

75. У цьому контексті варто зауважити, що у разі дійсного виникнення технічних проблем або погіршення самопочуття безпосередньо під час тестування і якщо характер цих обставин насправді унеможливлює подальше його проходження, логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об`єктивних причин не завершує / перериває проходження тестування і саме у зв`язку з цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату.

76. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування / непроведення його з технічних або інших причин), не було, оскільки позивач завершив тестування. Указане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

77. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

78. Таким чином, отриманий позивачем результат іспиту, виключав дискрецію Другої кадрової комісії на прийняття будь-якого іншого рішення, окрім рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

79. Водночас у ситуації позивача Друга кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення, що не передбачено цим Порядком і яке суперечить положенням пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) .

80. У подальшому Друга кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

81. Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

82. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

83. Із системного аналізу змісту положень Порядку № 221 випливає, що ним визначений вичерпний перелік підстав, які дають можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії немає, а тому, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.

84. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.

85. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком / рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

86. Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

87. У контексті наведеного Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією рішення Другої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

88. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про те, що П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень ухвалювати оскаржуване рішення, оскільки іспиту не приймала, Суд зазначає, що з огляду на наведені правові норми у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.

89. Указана процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

90. Рішення про успішне / неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

91. Отже, склад комісії, яка приймає рішення про успішне / неуспішне проходження прокурором атестації, не впливає на отриманий прокурором результат тестування.

92. Підсумовуючи викладене, Суд уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

93. За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) передбачено звільнення прокурорів, стосовно яких кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації, Суд дійшов висновку про те, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021№ 2614-к про звільнення з 22.10.2021 позивача з посади прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.

94. Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

95. Згідно з частиною першою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

96. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Таким чином, оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з ухваленням нового про відмову в позові.