640/26225/19 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 15.02.2024 Прийняття

4. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" (113-20) ОСОБА_1 подала заяву, в якій просила перевести її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.

5. ОСОБА_1 23.10.2019 складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого нею отримано 65 балів (із мінімально необхідних 70), що зафіксовано у відомості про результати тестування.

6. Кадровою комісією №1 29.10.2019 прийнято рішення №70 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

7. Наказом Генерального прокурора від 21.11.2019 №1661ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 25.11.2019.

8. Не погоджуючись з указаним рішенням і наказом, позивачка звернулася до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2020 позов задоволено:

- визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №1 від 29.10.2019 № 70;

- визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.11.2019 № 1661ц;

- поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України з 26.11.2019.

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі.

10. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

11. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (113-20) , який визначив безальтернативну умову переведення прокурорів на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме - лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

12. При цьому суд першої інстанції вважав, що для забезпечення права всіх співробітників прокуратури належним чином підготуватися до проходження атестації, організація цього процесу мала передбачити достатньо часу для підготовки.

13. У цьому контексті суд першої інстанції зазначив, що питання тесту на рівень знань та умінь у застосуванні закону стосувалися переважно кримінального права та процесу, у зв`язку з чим прокурорам, які виконують завдання, не пов`язані із застосуванням закону про кримінальну відповідальність, мала бути надана можливість підготовки протягом більш тривалого часу.

14. Суд першої інстанції встановив, що між публікацією тестових питань і днем іспиту було лише вісім днів, яких, ураховуючи значну кількість тестових питань, було об`єктивно недостатньо для підготовки. Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачка, ураховуючи специфіку її роботи в прокуратурі, перебувала в істотно гіршому становищі ніж ті прокурори, спеціалізація яких стосувалася основних функцій прокуратури, - підтримки державного обвинувачення в суді.

15. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.06.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2020 скасовано та прийнято нове, яким у задоволенні позову відмовлено.

16. Ухвалюючи протилежне рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що метою тестування в межах процедури атестації є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та оцінка наявної професійної компетентності прокурора, а не набутих знань напередодні тестування.

17. Підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативно-правовим актом. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього. Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння застосувати закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.

18. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, і цей строк у спірних правовідносинах було дотримано.

19. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважав, що спосіб організації анонімного тестування, зокрема в частині співвідношення питань у розрізі галузей права, кількості днів між датою тестування і оприлюдненням змісту тестових питань, не порушував прав позивачки чи встановленого порядку атестації прокурорів.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

20. До Суду 28.08.2021 надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.06.2021.

21. У касаційній скарзі позивачка, не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, просить його скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.

22. Підставою для касаційного оскарження скаржниця визначила пункти 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме:

- застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №810/3246/16, стосовно необхідності зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави для звільнення прокурора із займаної посади, передбаченої положеннями цієї статті, а також застосування приписів статті 2 КАС України щодо критеріїв оцінки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень.

- відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах:

1) пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у взаємозв`язку з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (113-20) " у частині встановлення сукупності юридичних фактів, що зумовлюють можливість звільнення прокурора з посади, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

2) пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19 вересня 2019 року (113-20) " у взаємозв`язку зі статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", у частині дотримання гарантій незалежності прокурора щодо особливого порядку його призначення та звільнення з посади;

3) пунктів 7, 19 розділу ІІ розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19 вересня 2019 року (113-20) " щодо того, чи є такі положення закону складовою порядку призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у розумінні Закону України "Про прокуратуру";

4) статей 1, 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" у взаємозв`язку із Законом України "Про прокуратуру" та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , у частині встановлення наявності у прокурора права на підготовку до атестації;

5) суди попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень не дослідили зібрані у справі докази та не надали їм оцінки на предмет підтвердження обставин, якими позивачка обґрунтовувала свої вимоги.

23. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що суд апеляційної інстанції повно та всебічно встановив обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування його рішення із залишенням в силі рішення суду першої інстанції немає.

24. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям ОСОБА_2, Мацедонській В.Е.

25. Ухвалою Суду від 27.09.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.

26. У зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_2 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл справи, за наслідками якого касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Мацедонської В.Е., Смоковича М.І.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

27. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

28. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII (1697-18) ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

29. Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

30. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон №113-ІХ (113-20) ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

31. У тексті Закону №1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

32. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

33. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

34. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

35. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

36. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

37. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

38. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

39. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

40. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

41. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

42. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

43. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

44. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

45. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

46. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

47. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

48. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

49. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку №221).

50. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).

51. Пунктом 5 розділу IІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

52. Інші питання, пов`язані з проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

53. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

54. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

55. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

56. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

57. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

58. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VI. Позиція Верховного Суду

59. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

60. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

61. Питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1401-VIII, у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, уже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема у постановах від 08.02.2023 у справі №640/36/20, від 02.06.2022 у справі №420/2569/21, від 28.04.2022 у справі №640/257/20.

62. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України (254к/96-ВР) Законом №1401-VIII (1401-19) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя. Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ "Правосуддя", змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

63. Дослідження змісту Закону №1401-VIII (1401-19) , а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

64. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII (1697-18) . Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

65. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ (113-20) .

66. Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ (113-20) переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

67. Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ (113-20) , шляхом атестації прокурорів.

68. Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ (113-20) процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

69. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

70. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

71. Водночас зі змісту пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

72. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

73. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативно-правовою підставою.

74. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

75. Суд уважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження позивачки про незаконність її звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів; про порушення гарантій незалежності прокурора щодо особливого порядку його призначення та звільнення з посади, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

76. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, ОСОБА_1 на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) подала Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачка підтвердила бажання пройти атестацію, указала про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , її буде звільнено з посади прокурора. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проведення атестації.

77. У цій справі суди попередніх інстанцій також установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

78. Указані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивачка власноручно поставила підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

79. У цій справі суди не встановили обставин, які би свідчили про те, що до отримання негативного результату за наслідками тестування та звернення з позовом у цій справі, позивачка висловлювала незгоду з цими умовами та процедурами, зокрема і тими аспектами атестації, про які вона наразі зазначає в касаційній скарзі, подавала на них зауваження до комісії перед початком тестування, відповідно до пункту 2 розділу Порядку №221, оскаржувала їх в адміністративному порядку до Офісу Генерального прокурора чи в судовому порядку або відмовилася від проходження атестації. У справі встановлено, що позивачка з`явилася для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, і завершила його, отримавши результат.

80. Наведене дає підстави вважати, що до складення іспиту та отримання негативного результату для позивачки були цілком прийнятними умови проведення атестації, у тому числі, й ті процедурні аспекти, про які йдеться в її касаційній скарзі, тому Суд уважає, що вказані аргументи свідчать про намагання оскаржити результат іспиту з суто формальних міркувань, що не може бути визнано обґрунтованим.

81. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку з цим Кадрова комісія №1 на підставі положень розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , розділу ІІ Порядку №221 прийняла рішення від 29.10.2019 №70 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

82. За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, Суд уважає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії №1 від 29.10.2019 №70 є таким, що прийнято у межах, спосіб і порядку, що визначенні чинним законодавством.

83. Доводи позивачки про те, що внаслідок оприлюднення тестових питань лише за вісім днів до дня анонімного тестування були порушені гарантії, передбачені Законом України "Про професійний розвиток працівників" (4312-17) , відповідно до вимог якого інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення, Суд відхиляє.

84. Так, пунктом 16 розділу І Закону №113-ХІ Розділ V "Прикінцеві положення" Закону України "Про професійний розвиток працівників" (4312-17) доповнений пунктом 1-1 такого змісту: "Положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

85. За наявності відповідного рішення Кадрової комісії №1 від 29.10.2019 №70 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ Генерального прокурора від 21.11.2019 №1661ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.

86. Щодо посилань скаржниці на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 стосовно наявності в пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", що покладає на роботодавця обов`язок зазначити в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, Суд зазначає таке.

87. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

88. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, у яких схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та установлені фактичні обставини, а також існує однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

89. Так, у справі № 815/1554/17 спірні правовідносини стосувалися звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII), тобто з підстави, яка не пов`язана з непроходженням атестації, і виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом №113-IX (113-20) .

90. Натомість у цій справі спірні правовідносини врегульовано, зокрема, Законом №113-IX (113-20) , який набрав чинності 25.09.2019, а предметом позову є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою та наказ про звільнення її з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

91. З огляду на викладене, Суд відхиляє посилання позивачки на неврахування судом апеляційної інстанції указаної постанови Верховного Суду, оскільки правовідносини у справі №815/1554/17 не є подібними зі спірними правовідносинами, що склалися у цій справі.

92. Безпідставними є також доводи скаржниці про встановлення судами попередніх інстанцій обставин справи, зокрема результату анонімного тестування, на підставі недопустимих доказів.

93. Суд зазначає, що недопустимим є доказ, який одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Водночас у касаційній скарзі скаржниця не наводить змісту порушень, допущених відповідачем під час отримання доказів, зокрема відомості про результати тестування, рішення Першої кадрової комісії №70, протоколу засідання Першої кадрової комісії від 29.10.2019.

94. Аргументи позивачки, що такі докази не були засвідчені у встановленому законом порядку та не надсилалися їй у порядку, встановленому КАС України (2747-15) , не дають підстав вважати, що вказані докази, у розумінні статті 74 КАС України, є недопустимими.

95. Суд також зазначає, що докази, якими підтверджується результат анонімного тестування позивачки, а саме відомість про результати тестування (т.1, а.с. 158-162), рішення Кадрової комісії №1 від 29.10.2019 №70 (т.1, а.с. 69, 163), протокол засідання Кадрової комісії №1 №5 від 29.10.2019 (т.1, а.с. 165-172) містять штамп "Копія", слова "Згідно з оригіналом", посаду та підпис особи, яка засвідчила відповідність копії оригіналу, та відтиск печатки відповідного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора.

96. Таким чином, докази, на які скаржниця посилається як на недостовірні, були належним чином засвідчені.

97. Щодо ненадсилання цих та інших доказів, то позивачка отримала відзив на позовну заяву; у відповіді на відзив та в судовому засіданні 10.08.2020, на якому вирішувалося питання про закриття підготовчого провадження, про порушення відповідачем вимог щодо надсилання доказів не заявляла. Позивачка не подавала апеляційну скаргу з указаних підстав, а в касаційній скарзі не наводить пояснень, яким чином ця обставина призвела до неправильного вирішення справи, чи до порушення її прав як учасника справи.