640/20009/18 Про визнання незаконним та скасування наказу органів Міністерства внутрішніх справ про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах МВС та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 21.12.2023 Прийняття

розглянувши в порядку письмового провадження справу №640/20009/18 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Федорчук А.Б.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Беспалов О.О., суддів - Парінов А.Б., Ключкович В.Ю.),

І. Історія справи

1. ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління МВС України в місті Києві, Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві, у якому (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просила:

- скасувати наказ Головного управління МВС у місті Києві від 17 серпня 2018 року №32ос щодо особового складу в частині звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві;

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві;

- стягнути з Головного управління МВС у місті Києві та Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17 серпня 2018 року по день прийняття рішення у справі;

- стягнути солідарно з Головного управління МВС у місті Києві та Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 20 000 грн 00 коп.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги указувала, що при прийнятті спірного наказу відповідачі не довели відсутність можливості подальшого використання позивачки на службі та, відповідно, наявності підстав для звільнення на підставі підпункту "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. При цьому, жодних відмов від проходження служби в поліції позивач не подавала. Відсутність відмови від проходження служби є достатньою підставою вважати, що позивач висловила бажання проходити службу в поліції.

3. Також позивач зазначила, що вона не була попереджена про майбутнє звільнення через скорочення штатів, а її звільненню мала передувати процедура атестації.

4. Крім того, як станом на дату прийняття оскаржуваного наказу, так і станом на дату звернення позивача до суду з адміністративним позовом, запис до Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про припинення юридичної особи - відповідачів не внесено.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року позовні вимоги задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління МВС у місті Києві від 17 серпня 2018 року №32ос щодо особового складу в частині звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві з 21 серпня 2018 року;

- стягнуто з ліквідаційної комісії Головного управління МВС у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2018 року по 29 листопада 2021 року у розмірі 116 759 грн 80 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

6. Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції зазначив, що рішеннями суду першої та апеляційної інстанції в адміністративній справі №826/496/16 установлено порушення трудових прав позивача у вигляді її незаконного звільнення зі служби в органах внутрішній справ у 2015 році та поновлено позивача на посаді в органах внутрішніх справ, а постанова Окружного адміністративного суду міста Києві від 12 вересня 2017 року у справі №826/496/16 покладала на Головне управління МВС України в місті Києві обов`язок по її невідкладному виконанню.

7. Суд указав, що фактично рішення суду виконано не було, оскільки поновлення прав позивача не відбулось, вона була поновлена на посаді без фактичного допуску до роботи, а в подальшому знову звільнена.

8. При цьому, у межах адміністративної справи №826/6162/18 рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 липня 2018 року установлено факт затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління.

9. Суд установив, що позивача звільнено за скороченням штату у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Міністерства внутрішніх справ.

10. Констатував, що установлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

11. Зазначив, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року у справі №826/496/16, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року та залишеною без змін постановою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року в частині скасування наказу про звільнення, було установлено фактичні обставини, що мають преюдиційне значення для правильного вирішення даної справи, а саме відсутність відмови ОСОБА_1 від проходження служби в поліції та/або того, що вона не могла бути прийнята на службу до поліції, зокрема, через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського. Так, відсутність відмови від проходження служби в поліції є достатньою підставою вважати, що позивач висловив бажання проходити службу в поліції, у зв`язку з цим правова позиція відповідачів стосовно того, що позивач мала подати рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв`язку з переходом на роботу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації, або рапорт про прийняття на службу до поліції, є хибною, оскільки Закон України "Про Національну поліцію" (580-19) не встановлює обов`язку працівників міліції подавати будь-які рапорти та не передбачає вчинення будь-яких інших дій. Також судами було встановлено відсутність доказів того, що відповідачі пропонували ОСОБА_1 будь-які посади в новостворених органах поліції та, що вона не може бути прийнята на службу до поліції, зокрема через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського. Відповідачі не довели відсутність можливості подальшого використання позивача на службі.

12. З огляду на викладене вирішив, що позивач в установлений термін виявив згоду на проходження служби в поліції, що, відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) є підставою для прийняття його на службу до поліції, за умови, що він відповідає передбаченим цим Законом вимогам.

13. Зауважив, що звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено пунктом 47 Положення №114 та пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22 березня 2005 року №181, з метою установлення можливості подальшого використання на службі.

14. Дійшов висновку про те, що у виняткових випадках (при скороченні штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) атестація при звільненні з органів внутрішніх справ України має бути проведена і має проводитись незалежно від дати проведення останньої атестації.

15. Зазначив, що на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року у справі №826/496/16 Головним управлінням МВС України в місті Києві видано наказ від 16 листопада 2017 року №41о/с про поновлення позивача на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві з 06 листопада 2015 року. При цьому, звільнена позивач із займаної посади 20 серпня 2018 року. Тобто у період з 16 листопада 2017 року по 20 серпня 2018 року позивач вважалась такою, що продовжує службу в ОВС.

16. Суд першої інстанції вирішив, що відповідач допустивши позивача в період з 16 листопада 2017 року по 20 серпня 2018 року до роботи, фактично визнав, що ОСОБА_1 відповідає вимогам до поліцейського, які визначені Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) та може бути переведена на рівнозначну посаду до органів поліції.

17. Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначив, що відповідно до довідки №1426 від 29 листопада 2017 року про доходи позивача за вересень 2015 року нараховано 3 937 грн 20 коп., а за жовтень 2015 року - 4 748 грн 60 коп. Таким чином сума доходу позивача за два останні повні місяці становить 8 685 грн 80 коп. Середній розмір заробітної плати за місяць складає 8 685,80/2=4342 грн 90 коп., а середньоденна заробітна плата становить 142 грн 39 коп.

18. Кількість днів вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2018 року (наступний день після звільнення) по дату винесення рішення у даній справі (29 листопада 2021 року) склала 820 днів (2018 рік - 92 дні (8+20+22+22+20), 2019 рік - 250 днів, 2020 рік - 251 день, 2021 рік - 227 днів), середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 820*142,39 грн.= 116 759 грн 80 коп. та підлягає стягненню з ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в місті Києві.

19. Щодо вимоги про відшкодування завданої моральної шкоди суд першої інстанції вирішив, що позивачем не наведено жодних обставин погіршення його самопочуття та психічного стану внаслідок незаконних дій відповідачів, як і не надано жодних інших доказів завдання моральної шкоди, а тому підстави для задоволення позовних вимог у цій частині відсутні.

20. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року рішення суду першої інстанції змінено: викладено пункт четвертий резолютивної частини наступним чином: "Стягнути з ліквідаційної комісії Головного управління МВС у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2018 року по 29 листопада 2021 року в розмірі 170 440 грн 83 коп.".

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року залишено без змін.

21. Суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

22. Водночас, щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначила, що обрахунок грошового забезпечення поліцейському за час вимушеного прогулу регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" (988-2015-п) .

23. Урахувала, що кількість днів вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2018 року (наступний день після звільнення) по дату винесення рішення у даній справі (29 листопада 2021 року) склала 1197 днів, а не 820, як зазначено судом першої інстанції, визначила, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 1197*142,39 грн = 170 440 грн 83 коп., а тому змінила рішення суду першої інстанції у цій частині.

Короткий зміст касаційної скарги

24. Не погоджуючись із такими судовими рішеннями Головне управління МВС України в місті Києві подало касаційну скаргу, у якій посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права просило скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, а справу №640/20009/18 направити на новий розгляд.

25. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

26. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про те, що судами попередніх інстанцій не ураховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах у справах №200/7446/20-а, №640/11024/20, 640/19610/20, відповідно до яких на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

27. Зазначає, також, про неврахування судами висновків, викладених у постанові Верховного Суду у справі №821/303/17 щодо обов`язковості дотримання позивачем установленого законодавством порядку щодо прийняття на службу в поліції за результатами конкурсу на обрану ним вакантну посаду.

28. Вважає, що вирішуючи питання про розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції мав урахувати висновок Верховного Суду, викладений у постанові у справі №540/426/19, відповідно до якого якщо особа протягом двох місяців, які передували звільненню не працювала, то слід було застосовувати приписи абзацу 4 пункту 2 та абзацу 18 пункту 4 Порядку №100.

29. Зазначає, що після поновлення позивачка не скористалась правом бути прийнятою на службу в поліцію в установленому Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) способом - шляхом проходження конкурсу. Тільки конкурсна комісія наділена повноваженнями установлювати відповідність вимогам кандидата на вакантну посаду поліцейського (можливість використання на службі в поліції). Указує, що автоматичного переведення зі служби в органах внутрішніх справ на службу в поліцію станом на момент виникнення спірних правовідносин не передбачено.

30. Окрім викладеного звертає увагу на висновки Верховного Суду, які стосуються звільнення зі служби з органів внутрішніх справ - з міліції у зв`язку із скороченням штатів та викладені у постановах у справах №640/6271/19, №540/5961/18-а, №821/303/17. Відповідно до указаних висновків небажання особи брати участь у конкурсі на заміщення вакантних посад для служби у лавах Національної поліції за умови, що такий порядок вступу на службу в органах поліції передбачений нормами чинного законодавства, не може бути підставою для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та, відповідно, його поновлення на посаді.

31. Переконує, що судом неправильно нараховано середній заробіток за час вимушеного прогулу за зазначає, що при поновлення працівника на службі в ОВС України, зокрема в Шевченківському районному управлінні Головного управління МВС України в місті Києві саме ця юридична особа має нараховувати і виплачувати працівникові грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позиція інших учасників справи

32. 17 жовтня 2022 року до касаційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу Головного управління МВС України в місті Києві, у якому позивач заперечив проти зазначеної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

33. 25 серпня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Головного управління МВС України в місті Києві.

34. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25 серпня 2022 року для розгляду справи №640/20009/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

35. Ухвалою Верховного Суду від 02 вересня 2022 року касаційну скаргу Головного управління МВС України в місті Києві залишено без руху.

36. Ухвалою Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Головного управління МВС України в місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року у справі №640/20009/18 на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

37. Ухвалою Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Головного управління МВС України в місті Києві про зупинення виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року у справі №640/20009/18.

38. Ухвалою Верховного Суду від 11 грудня 2023 року справу №640/20009/18 призначено до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами з 14 грудня 2023 року.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

39. ОСОБА_1 проходила службу в органах внутрішніх справ України, зокрема в Шевченківському районному управлінні Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві.

40. Відповідно до витягу з наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 06 листопада 2015 року №1017 о/с "По особовому складу" згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_1, слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Шевченківського районного управління, звільнено з 06 листопада 2015 року у Запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).

41. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в справі №826/496/16, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, вирішено:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 06 листопада 2015 року №1017о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві;

- стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції у місті Києві розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) .

42. У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про зміну порядку і способу виконання постанови суду від 12 вересня 2017 року шляхом зазначення суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню, а саме - 96255 грн 64 коп.

43. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2017 року заяву було задоволено частково: зазначено суму, що підлягає стягненню - 65926 грн 57 коп.

44. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2017 року скасовано, а у задоволенні заяви ОСОБА_1 про встановлення способу і порядку виконання судового рішення - відмовлено.

45. У подальшому, постановою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року змінено постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 в частині зазначення дати, з якої позивач підлягає поновленню на посаді, виклавши абзац третій резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в наступній редакції: "Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві з дня, наступного за днем звільнення, а саме: з 07 листопада 2015 року"; скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 в частині встановлення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, та направити справу у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції; в іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року - залишити без змін.

46. На виконання судового рішення у справі №826/496/16 наказом Головного управління МВС України в місті Києві від 16 листопада 2017 року №41о/с ОСОБА_1 поновлено на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що підтверджується листом Головного управління МВС України в місті Києві №К-113-оп/125/05/26-2018 від 28 березня 2018 року.

47. Відповідно до витягу з наказу Головного управління МВС України в місті Києві від 17 серпня 2018 року №32о/с старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-213225), слідчого відділу Шевченківського районного управління відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) згідно підпункту "г" (через скорочення штатів) пункту 64.

48. Вважаючи своє звільнення таким, що порушує її права, позивачка звернулась до суду із цим позовом.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

49. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

50. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

51. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

52. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

53. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивачка проходила службу в органах внутрішніх справ на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві.

54. Окрім цього установлено, що на день набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію", а також створення Національної поліції України як юридичної особи, наказом Головного управління МВС України в місті Києві від 06 листопада 2015 року №1017о/с "По особовому складу" згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_1, слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Шевченківського районного управління, звільнено з 06 листопада 2015 року у Запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).

55. У подальшому, на підставі постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року у справі №826/496/16, залишеної без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року та постановою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року, позивачку поновлено на попередній посаді.

56. Проте, наказом Головного управління МВС України в місті Києві від 17 серпня 2018 року №32о/с ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) з 20 серпня 2018 року.

57. Судами установлено, що підставою прийняття цього наказу слугувала та обставина, що постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 (730-2015-п) ліквідовано територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України, в тому числі і в місті Києві, також наказом Міністерства внутрішніх справ України "Про організаційно-штатні питання" від 06 листопада 2015 року №1388 скорочено всі штатні посади цих органів.

58. Таким чином, звільнення позивачки відбулось у зв?язку зі скороченням штатів.

59. Так, приписами пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено особливості перехідного періоду реформування органів внутрішніх справ та процедуру звільнення працівників міліції.

60. Відповідно до пунктів 8-10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , які набрали чинності 07 серпня 2015 року, з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

61. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

62. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

63. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

64. Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" (730-2015-п) ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України, в тому числі Головне управління МВС України в місті Києві, та утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції.

65. Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №1388 "Про організаційно-штатні питання" визнано такими, що втратили чинність штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств МВС України згідно з переліком змін у штатах МВС. Згідно з витягом з Переліку змін у штатах МВС в Головному управлінні МВС України в м. Києві скасовані всі штати й скорочені усі посади (15236 посад) (том 1, а.с.66-67).

66. Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) передбачено тримісячний термін з дня його опублікування для прийняття на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення, за згодою працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

67. Суд зазначає, що указані приписи законодавства жодним чином не указують на наявність обов`язку відповідного органу МВС України чи новоствореного органу Національної поліції прийняти на службу до поліції працівника міліції саме шляхом видання наказу про його призначення за згодою такого працівника.

68. З огляду на викладене колегія суддів констатує помилковість висновків судів попередніх інстанцій про те, що установлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

69. Подібні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №821/303/17 та від 09 липня 2020 року у справі №640/6271/19, посилання на які стало підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі.

70. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління МВС України в місті Києві від 17 серпня 2018 року №32о/с в частині звільнення ОСОБА_1 суди попередніх інстанцій також зазначали, що судом у межах справи №826/496/16 установлено, що позивачка в установлений термін виявила згоду [у вигляді відсутності відмови від проходження служби] на проходження служби в поліції, що, відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) є підставою для прийняття її на службу до поліції, за умови, що вона відповідає передбаченим цим Законом вимогам.

71. Вирішили, що звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено пунктом 47 Положення №114 та пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22 березня 2005 року №181, з метою установлення можливості подальшого використання на службі.

72. Верховний Суд констатує помилковість висновків судів попередніх інстанцій у цій частині та зазначає таке.

73. Порядок проходження служби особами начальницького складу органів внутрішніх справ було визначено Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), пунктом 47 якого установлено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

74. Згідно з пунктом 48 Положення про проходження служби, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

75. Водночас, як уже зазначалось вище, постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" (730-2015-п) ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України, у тому числі Головне управління МВС України в місті Києві, та утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції.

76. Суд зазначає, що працівник міліції, посада якого скорочена, може бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, одним із двох способів: шляхом видання наказу про призначення за його згодою або шляхом проходження конкурсу.

77. У першому випадку формою волевиявлення особи є надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва. Згода особи є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком згоди є призначення особи на посаду відповідно до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.

78. Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути виявлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 64 Положення №114.

79. У другому випадку необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).

80. Виходячи з наведеного, лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття певної посади, виникають підстави для застосування пункту 10 Розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) щодо звільнення особи за скороченням штатів.

81. Подібна правова позиція висловлена колегією судів Верховного Суду у постанові від 09 липня 2020 року у справі №640/6271/19.

82. Жодних обставин, які б свідчили про те, що керівництво позивачки проявило ініціативу та запропонувало ОСОБА_1 конкретну посаду у новоствореному органі Національної поліції судами не установлено.

83. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що самого лише бажання працівника міліції продовжити службу в органах поліції, відповідно до приписів чинного законодавства України не достатньо, оскільки питання реалізації одного з двох способів (видання наказу за згодою чи шляхом проведення конкурсу) прийняття працівника міліції на службу до органів поліції належало до виключної дискреції керівництва такого працівника міліції.

84. Водночас, відповідно до витягу з наказу Головного управління МВС України в місті Києві від 17 серпня 2018 року №32о/с [яким ОСОБА_1 звільнено з посади] підставами його видання є: лист ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в місті Києві від 15 червня 2018 року №ЛК-1869/125/05/26-2018, наказ МВС України від 06 листопада 2015 року №1388 "Про організаційно-штатні питання", лист МВС України від 31 травня 2018 року №7447/05/22-2018 "Про проблемні питання проходження служби колишніми працівниками міліції, поновленими судами на службі в ОВС" та довідка ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в місті Києві від 15 серпня 2018 року №1590. (том 1, а.с.10)

85. Відповідно до листа МВС України від 31 травня 2018 року №7447/05/22-2018 "Про проблемні питання проходження служби колишніми працівниками міліції, поновленими судами на службі в ОВС" (том 1, а.с.70) головам ліквідаційних комісій ГУМВС, УМВС України в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, областях, місті Києві та на залізницях запропоновано здійснити такі заходи, зокрема:

- відповідно до статті 49-2 Кодексу законів про працю України та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, провести з поновленими на службі (роботі) в органах внутрішніх справ особами заходи з попередження про наступне їх вивільнення через скорочення штатів;

- з особами, визнаними такими, що перебувають на службі (роботі) в органах внутрішніх справ, у тому числі із тими, які перебувають у відпустках для догляду за дитиною, провести роз`яснювальну роботу щодо: неможливості їх подальшого використання на службі (роботі) в органах внутрішніх справ; їх права взяти участь у конкурсі на зайняття вакантних посад, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , за результатами якого щодо особи, яка визнана переможцем конкурсу, приймається рішення про звільнення у зв`язку з переходом в установленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації);

- під час документального оформлення питань проходження служби (роботи) працівниками неухильно дотримуватись вимог законодавства України.

86. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

87. Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

88. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

89. За приписами статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

90. Частинами першою, другою, шостою статті 43 Конституції України визначено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

91. Частиною п`ятою статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

92. Відповідно до статті 5-1 КЗпП України (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, у тому числі, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

93. Частиною першою статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

94. Колегія суддів звертає увагу на те, що судами попередніх інстанцій не перевірялось дотримання відповідачем вимог КЗпП України (322-08) щодо попередження ним позивачки про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штату. Зокрема, суди не дослідили наявне у матеріалах справи попередження (том 1, а.с.68-69), лист Головного управління МВС України в місті Києві від 15 червня 2018 року №ЛК-1869/125/95/26-2018 та докази його направлення позивачці (том 1, а.с.72-73).

95. Судами, також, не з`ясовувалось чи проведено з ОСОБА_1 роз`яснювальну роботу щодо неможливості подальшого використання її на службі (роботі) в органах внутрішніх справ, чи роз`яснено її право взяти участь у конкурсі на зайняття вакантних посад, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", за результатами якого щодо особи, яка визнана переможцем конкурсу, приймається рішення про звільнення у зв`язку з переходом в установленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації), чи вчиняла позивачка дії спрямовані на реалізацію її права бути прийнятою на службу в поліцію в установленому Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) порядку - шляхом проходження конкурсу.

96. Окрім викладеного судами попередніх інстанцій не обґрунтовано чому виплату за час вимушеного прогулу має здійснити саме ліквідаційна комісія Головного управління МВС у місті Києві, ураховуючи, що оскаржуваними рішеннями позивача поновлено на посаді у Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві.

97. Колегія суддів наголошує, що відповідно до частини другої статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

98. Таким чином, Верховний Суд позбавлений процесуальної можливості ухвалити нове рішення з урахуванням зазначених доказів та обставин, оскільки їм не була надана оцінка компетентним судом.

99. Однак, указані обставини мають істотне значення для правильного вирішення спору.

100. З огляду на викладене підлягає повторній перевірці наказ Головного управління МВС України в місті Києві від 17 серпня 2018 року №32о/с, а також похідні вимоги щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві та стягнення з Головного управління МВС України в місті Києві або Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2018 року по дату винесення судового рішення.

101. Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідачів на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 20 000 грн 00 коп., то відповідач у тексті касаційної скарги не наводить жодних обставин, які б свідчили про його заперечення проти рішень судів попередніх інстанцій у цій частині.

Висновки за результатом розгляду касаційної скарги

102. Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

103. Підсумовуючи Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення у цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.

104. Водночас, в силу положень статті 341 КАС України їх установлення судом касаційної інстанції не допускається.

105. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

106. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

107. Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

108. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа частково підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

109. Водночас, Суд зауважує, що згідно статей 1-2 Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду", ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

110. Згідно абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

111. Відтак, враховуючи приписи Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду", справа №640/20009/18 частково підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

112. Під час нового розгляду справи судам необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, з урахуванням наведеного у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв`язку.

IV. Висновки щодо судових витрат

113. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві - задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києві від 29 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління МВС України в місті Києві від 17 серпня 2018 року №32о/с в частині звільнення ОСОБА_1 ; поновлення її на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати, а справу №640/20009/18 у цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.