640/12442/21 Про визнання протиправним та скасування наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції Про звільнення особи; поновлення особи на посаді провідного спеціаліста відділу контролю за проведенням перевірок територіальними органами Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду ДАБІ; стягнення з Державної архітектурно-будівельної інспекції середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 23.11.2023 Прийняття

Наказом ДАБІ від 02 квітня 2021 року №135 "ОС", відповідно до пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої, частини четвертої, п`ятої статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII "Про державну службу" ( Закон № 889-VIII (889-19) , у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), позивача звільнено з посади провідного спеціаліста відділу контролю за проведенням перевірок територіальними органами Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у зв`язку з повною ліквідацією ДАБІ України.

Пунктом 2 вказаного наказу визначено: "Вважати датою звільнення ОСОБА_1 перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність".

Відповідно до наказу ДАБІ від 20 квітня 2021 року №156 "ОС" "Про остаточний розрахунок з ОСОБА_1" датою звільнення ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста відділу контролю за проведенням перевірок територіальними органами Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду ДАБІ є 20 квітня 2021 року.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 24 червня 2022 року відмовив у задоволенні позовних вимог. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 17 жовтня 2022 року залишив це рішення без змін.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що ДАБІ станом на день звільнення позивача була саме ліквідована та утворено новий орган державної влади, що у свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав вважати новостворений орган державної влади правонаступником органу, що ліквідується, а звільнення позивача - скороченням штату.

Суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2020 року № 218 "Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України" (218-2020-п) (далі - Постанова КМУ № 218) ДАБІ ліквідована без визначення правонаступника та має здійснювати свої повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення Державної сервісної служби містобудування.

Таким чином, цей суд дійшов висновку, що доводи позивача щодо обов`язку відповідача працевлаштувати працівників ліквідованої установи є необґрунтованими.

Цей суд зазначив, що з дати набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №117-ІХ "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади" (117-20) ( Закон №117-ІХ (117-20) ), ліквідація державного органу як підстава припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, відповідно до пункту 11 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII не містить будь-яких додаткових умов припинення державної служби та є самостійною і достатньою підставою для її припинення.

Суд також звернув увагу, що 02 лютого 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 12 грудня 2019 року №378-IX (378-20) , яким встановлено нові правила звільнення працівників, що застосовуються у разі ліквідації державного органу (пункт 11 статті 87 Закону № 889-VIII), скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (пункт 1 статті 87 Закону № 889-VIII), а саме:

- про майбутнє вивільнення працівник попереджається за тридцять днів до такого вивільнення;

- норми щодо необхідності врахування переважного права працівника щодо залишення на роботі до даних правовідносин не застосовуються;

- скасовано вимогу, що звільнення може бути здійснене лише в разі неможливості перевести працівника на іншу посаду (роботу);

- відсутній обов`язок власника або уповноваженого ним органу пропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації на державних службовців, роботодавець наділяється лише правом;

- скасовується обов`язок роботодавця отримувати згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

З огляду на це, суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи позивача в частині невиконання з боку відповідача обов`язку щодо його працевлаштування.

Суд апеляційної інстанції, аналогічно підійшов до з`ясування ситуації з "ліквідацією" ДАБІ і спричиненим цією подією звільненням позивача. З погляду цього суду, позивач звільнений - згідно зі спірним наказом від 02 квітня 2021 року - у зв`язку з повною ліквідацією ДАБІ відповідно до Постанови КМУ № 218.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що ДАБІ станом на день звільнення позивача була саме ліквідована та утворено новий орган державної влади, що у свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав вважати новостворений орган державної влади правонаступником органу, що ліквідується, а звільнення позивача - скороченням штату.

Щодо звільнення під час тимчасової непрацездатності суди першої і апеляційної інстанцій зазначили, що позивач звільнений 20 квітня 2021 року, наступного робочого дня після закінчення тимчасової непрацездатності. Посилаючись на приписи частини п`ятої статті 87 Закону № 889-VIII суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідач не допустив порушення, коли видав спірний наказ з відкладеною датою звільнення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2022 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Касаційну скаргу її автор подав з підстави, встановленої пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

Щодо першої підстави зазначив, що суд апеляційної інстанції не врахував висновків Верховного Суду щодо застосування частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України ( КЗпП України (322-08) ), викладених у постановах від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20, від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі № 826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, а також у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).

Висновок судів у зазначених справах полягає у тому, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Водночас автор скарги зауважив, що наразі немає висновку Верховного Суду щодо застосування положень частини п`ятої статті 87 Закону № 889-VIII в аспекті звільнення державного службовця у період його тимчасової непрацездатності у контексті описаних правовідносин.

Аргументуючи свою позицію позивач зазначив, з-поміж іншого, про те, що постановою № 218 та постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2020 року № 219 (219-2020-п) року "Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду" (Постанова № 219) була ліквідована ДАБІ та утворені нові державні органи: Державна сервісна служба містобудування України, Державна інспекція містобудування України та Державне агентство з технічного регулювання у містобудуванні України. Але ці органи мали бути наділені, по суті, тими самими функціями, якими була наділена ДАБІ з тією різницею, що ці функції "розподілені" між ними трьома.

Згодом Кабінет Міністрів України постановою від 23 грудня 2020 року №1340 "Деякі питання функціонування органів архітектурно-будівельного контролю та нагляду" (Постанова № 1340), яка набрала чинності 30 грудня 2020 року, ліквідована Державна сервісна служба містобудування України та Державна інспекція містобудування України, натомість утворена вже згадана ДІАМ як центральний орган виконавчої влади.

Проаналізувавши Положення про ДІАМ, яке затверджене цією Постановою, та постанову Кабінету Міністрів України від 15 вересня 2021 року № 958 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду" (958-2021-п) (далі - Постанова № 958) представник позивача констатував, що новоутворена юридична особа публічного права (ДІАМ) наділена тими самими функціями і повноваженнями, які мала ліквідована ДАБІ. Іншими словами, як можна зрозуміти з написаного, ДІАМ є правонаступником ДАБІ, тож по суті відбулася не ліквідація державного органу, а його реорганізація, адже ліквідовуючи ДАБІ держава не відмовилася від функцій державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а лише надала/передала ці функції іншому новоутвореному органу (ДІАМ).

Переконуючи у помилковості висновків судів попередніх інстанцій щодо трактування приписів частини п`ятої статті 87 Закону № 889-VIII представник позивача, спираючись на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20, наголосив на тому, що ліквідація відноситься до терміну "змін в організації виробництва і праці" і тому, на його думку, це дозволяє застосовувати до спірних правовідносин положення частини третьої статті 492 КЗпП України, відповідно до якої одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

З посиланням на постанову Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) автор касаційної скарги звернув увагу на те, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.

Тобто, з погляду скаржника, роботодавець (у цій справі - ДАБІ) був зобов`язаний запропонувати всі вакансії державної служби, які відповідають зазначеним вимогам, що існують в державному органі, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Цей обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення. Відповідна правова позиція, за текстом касаційної скарги, викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі № 826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18), від 25 липня 2019 року у справі № 807/3588/14 та від 27 травня 2020 року у справі № 813/1715/16.

Позивач наголосив також на тому, що за правилами статті 87 Закону № 889-VIII державний службовець у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, не може бути звільнений у період тимчасової непрацездатності. Тобто, як пише автор касаційної скарги, у разі ліквідації державного органу суб`єкт призначення має право звільнити працівника першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, який оформляється в останній день лікарняного.

Відповідач не подав відзиву у строк, визначений в ухвалі про відкриття касаційного провадження від 29 листопада 2022 року. Копію цієї ухвали і копії касаційної скарги з доданими до неї документами суд надсилав засобами поштового зв`язку на зареєстровану поштову адресу ДАБІ, але поштовий конверт повернувся до суду без вручення адресату з відміткою органу поштового зв`язку "ліквідовані".

Крім того, копію ухвали від 29 листопада 2022 року суд надіслав також на електронну адресу відповідача (dabi@dabi.gov.ua).

Ухвалою від 21 липня 2023 року суддя-доповідач завершив підготовку справи до касаційного розгляду і призначив її до розгляду в судовому засідання на 31 серпня 2023 року, про що сторони повідомлені належним чином.

За різних обставин справу неодноразово було знято з розгляду, з передбачених законом підстав.

Станом на дату касаційного розгляду відомо, що 06 березня 2023 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (Реєстру) здійснено запис про державну реєстрацію припинення юридичної особи - ДАБІ (код ЄДРПОУ 37471912).

У судовому засіданні 05 жовтня 2023 року представником позивача заявлено клопотання про заміну відповідача Державної архітектурно-будівельної інспекції України (ДАБІ) - на правонаступника Державну інспекцію архітектури та містобудування України (ДІАМ)

За таких обставин і керуючись статтею 52 КАС України колегія суддів ухвалила замінити відповідача у справі на правонаступника ДІАМ.

Розгляд справи перенесено на 02 листопада 2023 року.

02 листопада 2023 року від ДІАМ надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, у якому, зокрема, заначено, що ДІАМ заперечує щодо позовної заяви в частині позовних вимог до них (у контексті ухвали Верховного Суду від 05 жовтня 2023 року про заміну відповідача ДАБІ на ДІАМ та позовної заяви у справі № 640/12442/21), вважає їх необґрунтованими та таким, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Останній вважає, що законодавець чітко розмежовує підстави звільнення, та виокремлює ліквідацію державного органу як окрему підставу для звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення, визначену пунктом 11 частини першої статті 87 Закону № 889- VIII. В свою чергу, суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби виключно лише під час звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889- VIII. Зауважує, що попередження про наступне вивільнення позивача та наказ про звільнення видавався головою ліквідаційної комісії ДАБІ. Водночас, з аналізу статей 17 та 41 Закону № 889-УІІІ вбачається, що рішення про переведення державного службовця приймаються його суб`єктом призначення. Суб`єктом призначення в ДІАМ є керівник, призначений розпорядженням Кабінету Міністрів України, який не може порушувати питання переведення державних службовців, до яких він не має жодного відношення (не є суб`єктом їх призначення) та не видає жодних наказів, розпоряджень, доручень тощо із зазначених питань. Крім того, керівник новоутвореного органу не має можливості вплинути на рішення суб`єкта призначення органу, що ліквідується, або будь-якого іншого органу.

Крім того, звертає увагу, що з 20 травня 2021 року ДІАМ зареєстрована як юридична особи, а з 16 вересня 2021 року розпочала свою роботу. Разом з тим позивач не звертався із заявами щодо його переведення/працевлаштування ні з дати внесення записів до державного реєстру (з 20 травня по 15 вересня 2021 року), ні з дати, коли ДІАМ розпочала свою роботу (з 16 вересня 2021 року). Зазначене вказує на відсутність волі позивача на переведення та відсутність реального бажання продовжувати роботу в новоствореному органі.

ДІАМ переконаний, що позивач вважає, що керівник новоутвореного органу, який не визначений нормативними та установчими документами правонаступником жодної юридичної особи публічного або приватного права, може приймати рішення щодо державних службовців іншого державного органу, який ліквідується, та не зазначив при цьому норми матеріального права, на яких базується такий висновок.

ДІАМ зазначає, що є новоутвореним центральним органом виконавчої влади та не є правонаступником ДАБІ, оскільки Постанова № 1340, та Положення про Державну інспекцію архітектури та містобудування України не визначають правонаступництва ДІАМ прав та обов`язків ДАБІ. Поряд з цим, у разі встановлення протиправності звільнення позивача з ДАБІ, суд не позбавлений можливості застосувати норми статті 240-1 КЗпП України, а тому відсутня потреба здійснювати процесуальне правонаступництво.

ДІАМ вважає, що утворена як новий орган влади та згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань не є правонаступником юридичних осіб публічного або приватного права. Підкреслює, що наявність пункту 7 (згідно якого постановлено визначити ДІАМ суб`єктом управління індивідуально визначеного майна ДІМ, ДССМ та ДАБІ, які ліквідовуються) у постанові КМУ № 1340 не є доказом факту правонаступництва між ДАБІ, ДІМ, ДССМ та ДІАМ, оскільки є розпорядчим актом Кабінету Міністрів України щодо визначення суб`єкта права управління об`єктами державної власності, що залишаться після ліквідації центральних органів виконавчої влади.

Підсумовуючи ДІАМ наостанок зауважує, що є новоутвореним центральним органом виконавчої влади та не є правонаступником ДАБІ, ДІМ та ДССМ, що спростовує твердження про наявність адміністративного (публічного) правонаступництва між ними. Поряд цим зазначає, що згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомості про припинення ДАБІ на даний час відсутні. Відтак вважає, що вимоги позивача (доводи касаційної скарги) є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Нормативне регулювання

Відповідно до абзацу третього частини третьої статті 6 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038-VI (3038-17) ) органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Таким органом, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року № 294 "Про затвердження Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України" (294-2014-п) (наразі ця постанова уже втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 15 вересня 2021 року № 960 "Питання Державної інспекції архітектури та містобудування" (960-2021-п) ), була ДАБІ [Державна архітектурно-будівельна інспекція України].

За пунктом 1 названого Положення, Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду в частині надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.

За текстом пункту 4 Положення, Держархбудінспекція відповідно до покладених на неї завдань: 1) узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до її компетенції, розробляє пропозиції щодо вдосконалення законодавчих актів, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правових актів міністерств та в установленому порядку подає їх Міністру; 2) отримує повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт, здійснює внесення змін до них, а також скасовує право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення; 3) видає дозволи на виконання будівельних робіт, повідомлення про внесення змін до них, відмовляє у видачі таких дозволів, анулює дозволи на виконання будівельних робіт; 4) приймає в установленому порядку в експлуатацію закінчені будівництвом об`єкти (видає відповідні сертифікати або відмовляє у їх видачі, реєструє декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вносить зміни до них, а також повертає такі декларації та скасовує їх реєстрацію); 5) веде єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів; 6) перевіряє на відповідність вимогам законодавства, будівельних норм, стандартів і правил рішення, прийняті територіальними органами Держархбудінспекції; 7) організовує проведення або проводить навчання, підвищення кваліфікації, підготовку та перепідготовку фахівців для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, обстеження та інших функцій, виконання яких належить до передбачених законом повноважень Держархбудінспекції; 8) бере участь у підготовці міжнародних договорів України з питань державного архітектурно-будівельного контролю, укладає відповідно до законодавства міжнародні договори України міжвідомчого характеру та здійснює міжнародне співробітництво з питань, що належать до її компетенції; 9) здійснює інші повноваження, визначені законом.

Відомо, що згідно з Постановою КМУ № 218 ДАБІ ліквідована (пункт 1 цієї Постанови) і утворена Державна сервісна служба містобудування України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (пункт 2 цієї Постанови). Положення про цей новоутворений орган затверджене теж Постановою КМУ № 218. Зокрема, у пункті 1 цього Положення зазначено, що Державна сервісна служба містобудування України (Держсервісбуд) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду в частині надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.

За пунктом 4 Постанови КМУ № 218 ДАБІ продовжує здійснювати повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення Державної сервісної служби містобудування, а забезпечення діяльності Державної сервісної служби містобудування у 2020 році здійснюється в межах видатків, передбачених ДАБІ.

Воднораз, Постановою КМУ № 219 утворені ще два центральні органи виконавчої влади (пункт 1): Державна інспекція містобудування України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду; Державне агентство з технічного регулювання у містобудуванні України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань технічного регулювання у сфері містобудування.

Постановою КМУ № 219 затверджено також (згідно з її пунктом 2) Положення про Державну інспекцію містобудування України, за пунктом 1 якого Державна інспекція містобудування України (ДІМ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (крім надання (отримання, реєстрації), відмов у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів).

Пунктом 3 Постанови № 219 зупинено дію Постанови № 553 ["Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю"] до початку виконання функцій і повноважень Державної інспекції містобудування.

Постановою № 1340 (від 23 грудня 2020 року) Кабінет Міністрів України утворив Державну інспекцію архітектури та містобудування України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (пункт 1 Постанови КМУ № 1340) і затвердив Положення про Державну інспекцію архітектури та містобудування України, що додається (до цієї Постанови). Крім того, згідно з пунктом 3 Постанови № 1340, ліквідовані Державна інспекція містобудування і Державна сервісна службу містобудування (які нагадаємо, були утворені згідно з постановами № 218 і 219 відповідно). Щодо Державного агентства з технічного регулювання у містобудуванні України, то на підставі Постанови № 1340 абзац третій пункту 1 Постанови КМУ № 219 (у якому було зазначено про утворення цього органу) - втратив чинність.

Відповідно до пункту 1 Положення, затвердженого Постановою КМУ № 1340, Державна інспекція архітектури та містобудування України (ДІАМ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно з пунктом 3 Положення, затвердженого Постановою № 1340, основним завданням ДІАМ є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а саме:

підготовка та внесення на розгляд Міністра пропозицій щодо забезпечення формування державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду;

здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, архітекторами та іншими проектувальниками, підрядниками, експертами, експертними організаціями та відповідальними виконавцями робіт, інженерами-консультантами, власниками будівель та лінійних споруд вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт;

здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил територіальними органами ДІАМ, уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), під час провадження ними містобудівної діяльності;

ліцензування видів господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, та здійснення контролю за додержанням суб`єктами господарювання ліцензійних умов провадження видів господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками;

виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві у визначених законодавством випадках.

У пунктах 7, 8 Постанови КМУ № 1340 написано про те, що ДІАМ визначена суб`єктом управління індивідуально визначеного майна Державної інспекції містобудування та Державної сервісної служби містобудування, ДАБІ, які ліквідовуються, і що ДІАМ буде розміщене за адресою: бульв. Лесі Українки, 26, у м. Києві.

За текстом частини першої статті 87 Закону № 889-VIII (зі змінами і доповненнями, внесеними згідно із Законом № 117-IX (117-20) ) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 11) ліквідація державного органу; .

За частиною п`ятою статті 22 Закону № 889-VIII (зі змінами і доповненнями, внесеними згідно із Законом № 117-IX (117-20) ) у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 14 січня 2020 року № 440-IX "Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи" (440-20) (далі - Закон № 440-IX (440-20) ), який набрав чинності 13 лютого 2020 року) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX (117-20) ) державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

06 березня 2021 року набрав чинності Закон України від 23 лютого 2021 року № 1285-IX "Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби" (1285-20) (далі - Закон № 1285-IX (1285-20) ), яким (підпункт 6 пункту 3 розділу І зазначеного Закону) частина третя статті 87 Закону № 889-VIII викладена в такій редакції: "Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду".

Відповідно до частини четвертої статті 87 Закону № 889-VIII у разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.

За частиною п`ятою статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції законів № 117-ІХ (117-20) , 440-ІХ, чинними дотепер) наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

У такому випадку оформлення і видача трудової книжки, а також розрахунок при звільненні проводяться протягом семи днів з дня звільнення (частину п`яту статті 87 доповнено абзацом другим згідно із Законом № 440-IX (440-20) ).

Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

Як установлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 звільнено з посади провідного спеціаліста відділу контролю за проведенням перевірок територіальними органами Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, відповідно до пункту 11 частини першої статті 87 Закону № 889-VI у зв`язку з повною ліквідацією ДАБІ.

Висновки судів попередніх інстанцій про те, що при звільненні позивача відповідачем не допущено порушень процедури вивільнення працівників (пункту 11 частини першої статті 87 Закону № 889-VI) зводяться до того, що:

- на момент звільнення позивача ДАБІ України ліквідовано без правонаступництва, тобто без переходу прав та зобов`язань до іншого органу державної влади;

- суб`єкт призначення (відповідач) не мав обов`язку пропонувати ОСОБА_1 будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі у зв`язку з ліквідацією.

Заперечуючи правильність таких висновків судів, позивач у касаційній скарзі притримується позиції, що ДАБІ як юридичну особу публічного права на підставі Постанови КМУ № 218 було реорганізовано, а не ліквідовано.

Надаючи оцінку вказаним доводам позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд виходить з наступного.

Вирішуючи питання про те, чи мала місце ліквідація юридичної особи публічного права, суди мали надавати оцінку правовому акту, який став підставою ліквідації, зокрема на предмет того, чи покладено виконання функцій ліквідованого органу на інший державний орган виконавчої влади.

Питання вивільнення працівників у випадках припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення відповідно до статті 87 Закону № 889-VI, неодноразово досліджувалося Верховним Судом (Касаційним адміністративним судом), зокрема у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №640/15797/21 та від 05 квітня 2023 року у справі №640/12871/21.

Так, у постанові від 30 листопада 2022 року в справі №640/15797/21 Верховний Суд дійшов до висновків, що ДІАМ і є тим самим "центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду" у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, яким раніше була ДАБІ. У цій справі колегія суддів не мала підстав вважати, що після Постанови № 218 держава остаточно відмовилася від завдань і функцій, які виконувала ДАБІ а тому констатував, що відбулася не "повна ліквідація" ДАБІ, як написано у спірному наказі, а її реорганізація в ДІАМ.

У цій постанові Верховний Суд урахував, що на дату видання спірного наказу ДІАМ ще здійснювала свої повноваження, але це не змінює суті тих процесів, що почалися з припиненням ДАБІ і юридичних наслідків, які настали для позивача. Тому констатувала, що це своєю чергою повертає до питання про працевлаштування позивача, обов`язок щодо якого покладений на суб`єкта призначення або керівника державної служби. Цей обов`язок, з уваги на окреслену вище правову позицію Верховного Суду України з цього приводу, існує з дня попередження про звільнення й до дня звільнення та охоплює всі вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду, зокрема й ті, які існували на день звільнення.

Відповідаючи на питання про "право" чи "обов`язок" відповідача пропонувати вакантні посади державної служби у значенні частини третьої статті 87 Закону № 889-VI Верховний Суд у справі №640/15797/21 ще раз підкреслив, що в редакції, чинній з 06 березня 2021 року, приписи вказаної статті вже не дозволяють суб`єкту призначення альтернативної поведінки в цій ситуації. Тобто положення частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII у системному зв`язку з іншими положеннями цього Закону (зокрема статті 22) треба розуміти так, що в разі реорганізації (державного органу), що є підставою для звільнення державного службовця (у значенні пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII), суб`єкт призначення/керівник державної служби повинен запропонувати державному службовцеві, попередженого про звільнення посади, усі вакантні посади (за умови, що такі є), на які можна було б його перевести. Водночас приписи частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VI дозволяють здійснити цю процедуру (без обов`язкового проведення конкурсу).

Згідно із позицією Верховного Суду, викладеною у справі №640/15797/21, недотримання відповідачем наведених вимог Закону № 889-VI, зокрема частини третьої статті 87, що проявилося у невиконанні зобов`язання щодо пропонування позивачці вакантних посад державної служби в державному органі, якому передаються повноваження та функції ДАБІ, є істотним порушенням процедури припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

За такої умови колегія суддів у справі №640/15797/21 дійшла висновків, що:

- звільнення було протиправним;

- ДАБІ мали запропонувати вакантні посади в ДІАМ;

- держслужбовця слід поновити у ДАБІ з моменту звільнення;

- ДАБІ має вжити заходи щодо працевлаштування держслужбовця в ДІАМ.

Застосовуючи вказаний підхід Верховного Суду у справі №640/15797/21 до цієї справи колегія суддів вважає слушним посилання у доводах касаційної скарги на висновки щодо зазначеного правового питання, викладені у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 27 травня 2014 року у справі № 21-108а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-454а14 та постанові Верховного Суду від 20 лютого 2020 у справі № 826/27239/15, які зводяться до того, що в розпорядчому акті органу державної влади про ліквідацію юридичної особи публічного права має наводитися обґрунтування доцільності відмови держави від адміністративної компетенції, виконання завдань та функцій у сфері управлінської діяльності. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію.

Особливістю ліквідації державного органу як юридичної особи публічного права є те, що одночасно з його ліквідацією припиняється й реалізація державою функцій, покладених на цей орган (постанова Верховного Суду від 22 квітня 2021 року у справі № 440/395/20).

У випадку ДАБІ України таким розпорядчим актом є Постанова КМУ № 218 "Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України" від 13 березня 2020 року (218-2020-п) , відповідно до пункту 1 якої, постановлено ліквідувати Державну архітектурно-будівельну інспекцію.

Державна архітектурно-будівельна інспекція України як центральний орган виконавчої влади відповідно до пункту 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року № 294 (294-2014-п) (втратило чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 15 вересня 2021 року № 960 (960-2021-п) ) реалізовував державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду в частині надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.

Надалі Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 23 грудня 2020 року № 1340 "Деякі питання функціонування органів архітектурно-будівельного контролю та нагляду" (Постанова № 1340), пунктом 1 якої утворив Державну інспекцію архітектури та містобудування України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно з пунктами 1 та 3 Положення про Державну інспекцію архітектури та містобудування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2020 року № 1340 (1340-2020-п) , Державна інспекція архітектури та містобудування України (ДІАМ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

29 березня 2021 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 303 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо удосконалення діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду", у пункті 2 якої зазначив, що Державна архітектурно-будівельна інспекція продовжує здійснювати повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення Державної інспекції архітектури та містобудування.

Постановою "Питання Державної інспекції архітектури та містобудування" від 15 вересня 2021 року № 960 Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Міністерства розвитку громад та територій про можливість здійснення Державною інспекцією архітектури та містобудування повноважень і виконання функцій з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Зазначена постанова КМУ набрала чинності з 15 вересня 2021 року, водночас, втратила чинність постанова КМУ від 09 липня 2014 року № 294 "Про затвердження Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України" (294-2014-п) .

Тобто, з 16 вересня 2021 року повноваження і виконання функцій з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду ДАБІ перейшли до ДІАМ.

Зважаючи на це, суди першої та апеляційної інстанцій не врахували усталену правову позицію Верховного Суду України та Верховного Суду щодо питання публічного правонаступництва, не надали оцінку нормативно-правовому регулюванню початку діяльності ДІАМ, дійшли необґрунтованого висновку, що мала місце саме ліквідація ДАБІ без правонаступництва.

У зв`язку з цим, неправильними є й висновки судів попередніх інстанцій щодо відсутності у ДАБІ України обов`язку при звільненні ОСОБА_1 пропонувати йому вакантну посаду державної служби у зв`язку з ліквідацією.

Дійшовши до помилкових висновків, що відбулася ліквідація ДАБІ а не його реорганізація суди не оцінювали фактичні обставини звільнення позивача у розрізі положень пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII у редакції від 06 березня 2021 року, чинній на момент видання оскаржуваного наказу ДАБІ України про звільнення позивача.

Не установили чи ОСОБА_1 пропонувалася інша рівнозначна посада державної служби або, як виняток, нижча посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей в державному органі, якому передаються повноваження та функції ДАБІ (відповідно до вимог абзацу 2 частини третьої статті 87 зазначеного Закону).

У підсумку внаслідок неправильного застосування норм права позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Зважаючи на наведені мотиви, колегія суддів вважає, що недотримання відповідачем наведених вимог Закону № 889-VI, зокрема частини третьої статті 87, що проявилося у невиконанні зобов`язання щодо пропонування позивачу вакантних посад державної служби в державному органі, якому передаються повноваження та функції ДАБІ, є істотним порушенням процедури припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, яке впливає на остаточний її результат, яким - в контексті цієї справи - є спірний наказ про звільнення.

За такої умови, цей наказ не відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України та є протиправним.

Водночас Верховний Суд звертає увагу на те, що протягом розгляду судами першої та апеляційної інстанцій цієї справи ДАБІ України перебувало у стані припинення.

Запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про припинення Державної архітектурно-будівельної інспекції України внесений лише 06 березня 2023 року.

Тому, за результатами перевірки дотримання ДАБІ України порядку звільнення позивача, зокрема, щодо пропонування йому вакантних посад, суди мали вирішити питання наявності підстав для поновлення ОСОБА_1 у ДАБІ України, процедура припинення якої тривала до 06 березня 2023 року.

При вирішенні питання про поновлення позивача постає ряд питань, що необхідно з`ясувати.

По-перше, необхідно визначитися з правовим статусом ДІАМ та ДАБІ, та видом (характером) їх правонаступництва;

По-друге, чи можуть позивачу бути запропоновані посади в ДІАМ.

Отже, суди попередніх інстанцій на наведене не звернули увагу та ухвалили рішення без дослідження ключового питання, яке постає у ході судового розгляду цієї справи, а саме: чи могло щось пропонуватися позивачу; визначитися із штатним розписом; з`ясувати рівнозначну посаду на яку можна поновити позивача.

Суди попередніх інстанцій не встановили обставин, які мають значення для правильного вирішення цієї справи, питання законності звільнення ОСОБА_1 залишається спірним та без додаткового з`ясування обставин справи не може бути вирішено.

Також у випадку ухвалення рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) .

Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду України, сформульованій у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13, підтриманій Верховним Судом у постановах від 14 березня 2018 року у справі № 822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі № 820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі № 2-а-1648/00 (2-а/215/15/16), від 01 вересня 2019 року у справі № 820/1446/17, від 21 квітня 2021 року у справі №826/19766/16.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій у частині позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення, допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень щодо відмови в задоволенні цієї частини позовних вимог.

Поряд з цим в іншій частині заявлених позовних вимог суди не вжили усіх, визначених законом заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи в частині.

За змістом частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне в частині позовних вимог про скасування наказу №135 "ОС" про звільнення ОСОБА_1 прийняти нове рішення про задоволення позову, не направляючи справу на новий судовий розгляд.