640/376/20 Про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження особою атестації; зобов`язання вчинити дії, шляхом призначення особі співбесіди у кадровій комісії Офісу Генерального прокурора - 23.11.2023 Прийняття

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії порушує його право на працю, повагу до приватного життя, засади рівності громадян та заборону дискримінації, є протиправним та необґрунтованим (прийнятим без урахування усіх обставин, що мають значення). При проведенні співбесіди оцінка роботи позивача та його відповідність і можливість виконувати функції прокурора, не здійснювалась.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії № 6 від 19 грудня 2019 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора призначити співбесіду ОСОБА_1 у кадровій комісії Офісу Генерального прокурора.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалою Верховного Суду від 29 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

6. У судовому засіданні 23 листопада 2023 року представник відповідача надала свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційної скарги.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач проходив службу в органах прокуратури з 2007 року, з 13 грудня 2018 року - на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генерального прокуратури України.

8. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 87 балів; за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 121 бал та був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

9. Відповідно до протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року, враховуючи результати проведеної співбесіди, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 : за - 3, проти - 3.

10. Кадровою комісією № 4 за підсумками проведення співбесіди прийнято рішення №6 від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з можливим вчиненням прокурором дисциплінарного порушення, що було встановлено службовим розслідуванням у 2019 році, а також у зв`язку з попередніми дисциплінарними стягненнями, що накладалися на прокурора.

11. Не погодившись з таким рішенням позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

12. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав про те, що висновок кадрової комісії ґрунтується на припущеннях. Висновки щодо наявності обґрунтованих сумнівів відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з можливим вчиненням прокурором дисциплінарного порушення, відповідачем не були підтверджені належними доказами, вимоги ухвал суду про витребування доказів не були виконані. Таким чином, рішення кадрової комісії від 03 грудня та 19 грудня 2019 року, а також зроблені в них висновки, не підтверджені матеріалами справи.

13. Також суд враховував результати таємної перевірки доброчесності ОСОБА_1, відповідно до яких порушень не виявлено.

14. Зміст рішення Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року № 6 містить у собі виключно висновок про наявність у комісії "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

15. Відсутність у оскаржуваному рішенні мотивів його прийняття та будь-яких доказів, які б слугували підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям, визначеним для зайняття посади прокурора, і перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім підґрунтям для визнання його протиправним.

16. З метою ефективного захисту прав позивача суд вийшов за межі позовних вимог та визнав протиправним і скасував також рішення Четвертої кадрової комісії № 6 від 19 грудня 2019 року.

17. На думку суду першої інстанції заявлена позивачем вимога про призначення співбесіди у кадровій комісії Офісу Генерального прокурора України не є позовною вимогою, а є заявою про встановлення способу виконання рішення, яка також підлягає задоволенню.

18. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

19. Щодо наданих у обґрунтування апеляційної скарги доказів, які витребовувалися судом першої інстанції, то суд зазначав про відсутність обґрунтованих причин неможливості їх надання суду першої інстанції за його вимогою, з огляду на що такі матеріали не були покладені в основу оскаржуваного рішення та не досліджувалися судом.

20. На переконання суду, прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посилання на наявність "обґрунтованого сумніву" та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

21. У касаційній скарзі відповідач зазначив про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон № 113-ІХ (113-20) ) в частині зобов`язання призначити позивачу співбесіду у кадровій комісії Офісу Генерального прокурора без поновлення його на посаді в Генеральній прокуратурі України.

22. Наказом Генерального прокурора від 09 січня 2020 року № 104-ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі пункту 5 статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку з переведенням до іншої організації. У той же час статус прокурора є обов`язковою умовою для проходження атестації та переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора. Позивач з часу втрати статусу прокурора не може проходити атестацію та згідно з Законом №113-ІХ (113-20) та Порядком № 221 не підлягає проходженню атестації як прокурор.

23. Генеральний прокурор чи будь-яка інша посадова особа Офісу Генерального прокурора не уповноважені відповідно до положень Закону № 113-ІХ (113-20) , Порядку № 221 та Порядку № 233 на прийняття рішень щодо визначення дати та часу складання прокурором відповідного іспиту атестації, оскільки прийняття такого рішення реалізується тільки шляхом включення прокурора до графіку складення відповідного іспиту і відноситься до повноважень відповідної кадрової комісії, які є дискреційними.

24. Відповідач у касаційній скарзі наполягав на тому, що у рішенні кадрової комісії викладено конкретні фактичні обставини, виходячи з яких комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора вимогам доброчесності, тобто оскаржуване рішення відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

25. Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не надано правильного тлумачення дискреційним повноваженням кадрової комісії, визначеним нормами Закону № 113-ІХ (113-20) (пункти 12, 17 розділу ІІ), Порядку № 221 (пункти 15, 16 розділу ІV) та статтею 235 КЗпП України. Дискреційні повноваження кадрових комісій проявляються у мотивованості ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації за наявності обґрунтованого сумніву щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

26. Для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації є достатнім наявність конкретної інформації, яка з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі) не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям.

27. Встановлені під час проведення атестації (співбесіди) кадровою комісією факти і обставини мають значення тільки для прийняття рішення у межах її компетенції щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності і жодним чином не свідчать про доведеність його вини у вчиненні правопорушення.

28. Абзацом 3 пункту 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровою комісією за результатами співбесіди, повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди. Цього стандарту було повністю дотримано при прийнятті оскаржуваного рішення, оскільки перераховано всі обставини, що вплинули на його прийняття.

29. Скаржник вважає неприйнятною позицію судів, засновану на тому, що у зв`язку з ненаданням доказів, які мали вирішальне значення для прийняття рішення кадрової комісії, таке рішення є необґрунтованим та не відповідає критеріям безсторонності.

30. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини одних лише сумнівів у доброчесності достатньо для відмови у доступі до державної посади (справа Жданок проти Латвії).

31. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону № 113-ІХ (113-20) юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

32. У протоколі четвертої кадрової комісії від 04 грудня 2019 року (пункт 6.10) зафіксовано факт голосування членів комісії за успішне (неуспішне) проходження атестації ОСОБА_1 та результати ухваленого рішення. Тобто комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації). Відповідне рішення відносно позивача було прийнято 19 грудня 2019 року. Визнаючи протиправним та скасовуючи рішення від 04 грудня 2019 року суди не зазначили, які норми законодавства порушено кадровою комісією при дотриманні процедури згідно з Порядком № 223.

33. Підставою касаційного оскарження скаржник вказав відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , пункту 3 розділу І Порядку № 221 у взаємозв`язку з пунктом 5 статті 36 КЗпП України; відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 11, 12 Порядку № 233 в частині фіксації у протоколі кадровою комісією результатів голосування, а саме волевиявлення членів кадрової комісії, а також застосування пункту 15 розділу II Закону № 113-ІХ (113-20) щодо повноважень кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора та юридичної сутності цієї інформації як джерела що не має преюдиційного значення для кадрової комісії.

34. Крім того, підставою касаційного оскарження судових рішень зазначає застосування судами попередніх інстанцій пунктів 9, 12, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) та положень Порядку № 221 (пункт 8 розділу І, пункти 15, 16 розділу IV Порядку № 221), а також положень пункту 12 Порядку № 233 без урахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 27 квітня 2021 року у справі № 640/419/20 та від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20. Серед іншого вказує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано пункт 15 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , пункту 9 розділу IV Порядку № 221 без врахування висновків Верховного Суду щодо застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20.

35. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив відмовити у її задоволенні у зв`язку з безпідставністю та необґрунтованістю доводів.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

36. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України (2747-15) ), вважає за необхідне зазначити наступне.

37. Касаційне провадження відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

38. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

39. Аналізуючи доводи відповідача в межах перевірки доводів касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів зазначає таке.

40. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

41. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), від 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20).

42. Також Верховний Суд у вказаних постановах висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

43. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

44. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку №221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, то Верховний Суд наголошує на тому, що суди мають повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації.

45. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

46. Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку № 221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

47. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

48. Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим був допущений до останнього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

49. 03 грудня 2019 року відбулося засідання Четвертої кадрової комісії, порядком денного якого було проведення співбесіди, зокрема, з ОСОБА_1 та ухвалення рішення за результатами співбесіди.

50. Відповідно до протоколу засідання (пункт 6.10) поставлено на голосування пропозицію про ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1, враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування (за - 3, проти - 3) рішення про успішне проходження атестації не ухвалено. Ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку № 221.

51. Таким чином, дотримано вимоги пункту 15 розділу IV Порядку № 221 щодо відображення у протоколі засідання Четвертої кадрової комісії результатів голосування після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації, а також пункту 16 розділу IV Порядку № 221 - за результатами голосування комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

52. Водночас колегія суддів зауважує, що відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку встановленому законодавством, і таким рішенням у цій справі є рішення Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року №6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а не протокольне рішення вказаної кадрової комісії від 03 грудня 2019 року, яке само по собі не тягне для позивача правових наслідків.

53. Суд першої інстанції, визнаючи протиправним та скасовуючи рішення Четвертої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, прийшов до помилкового висновку, що в цей день було ухвалено таке рішення з огляду на формулювання пункту 6.10 протоколу.

54. Суд апеляційної інстанції також не звернув увагу на те, що у протоколі від 03 грудня 2019 року було вказано результат голосування членів комісії та прийняте рішення за результатами такого голосування. Проте такий протокол не є рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з відповідними наслідками для прокурора.

55. Рішення про неуспішне проходження прокурором атестації оформлюється окремо від протоколу засідання комісії та стосовно кожного прокурора окремо, містить мотиви прийняття із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, необхідні реквізити (номер та дату), а також підписи всіх членів кадрової комісії.

56. За результатами проведення співбесіди із позивачем, кадрова комісія №4 прийняла 19 грудня 2019 року рішення №6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". До такого висновку комісія дійшла з огляду на невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

57. Підставами для прийняття зазначеного рішення слугували наступні обставини.

58. Наказом Генерального прокурора від 27 серпня 2019 року № 168 з метою перевірки обставин, зазначених у листі начальника управління спеціальних розслідувань щодо призначення службового розслідування за фактом зміни особистих даних правопорушника, безпідставної перекваліфікації злочину та внесення неправдивих відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 42017000000000849 за фактом вчинення 30 листопада 2013 року під час акції протесту на Майдані Незалежності у місті Києві опору співробітникам правоохоронних органів, призначено службове розслідування.

59. 27 вересня 2019 року Генеральним прокурором затверджено висновок службового розслідування, відповідно до якого відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, частково знайшли своє підтвердження. Дії прокурора відділу ОСОБА_1, які полягали в безпідставній зміні 28 лютого 2017 року в ЄРДР особистих даних правопорушника та не інформування керівництва щодо відсутності окремих матеріалів кримінального провадження № 42017000000000849, містять ознаки дисциплінарного проступку. Водночас строк притягнення до дисциплінарної відповідальності сплив.

60. В матеріалах справи знаходиться лист-відповідь Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року на заяву позивача від 17 жовтня 2019 року про скасування висновку службового розслідування, в якому зазначено про відсутність підстав для його скасування та призначення додаткового службового розслідування щодо позивача.

61. Також рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року у справі № 640/25363/19, копію якого долучено до матеріалів адміністративної справи, відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову до Генеральної прокуратури України про скасування пункту 2 висновку службового розслідування та зобов`язання призначити додаткове службове розслідування у зв`язку з відсутністю підстав.

62. До матеріалів адміністративної справи додано також іншу інформацію щодо фактів притягнення до відповідальності прокурора, яка лягла в основу оскаржуваного рішення кадрової комісії та не була врахована судом попередньої інстанції.

63. Так, наказом прокурора Хмельницької області від 13 серпня 2010 року № 530к за неналежне виконання службових обов`язків, допущену тяганину при розслідуванні кримінальної справи № 19/4842, порушеної за фактом службового підроблення, старшому слідчому прокуратури міста Хмельницького юристу 2 класу ОСОБА_1 оголошено догану.

64. Наказом прокурора Хмельницької області від 23 жовтня 2013 року № 1061к за неналежне виконання службових обов`язків, допущену тяганину та порушення норм кримінального процесуального законодавства при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12012240050000010 заступнику начальника слідчого відділу прокуратури області юристу 1 класу ОСОБА_1 оголошено догану.

65. Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

66. Відомості, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку № 221, є матеріалами атестації, як досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації. Такими відомостями, зокрема, є дисциплінарні провадження відносно прокурора та розміщена в них інформація, оцінку якій надають члени кадрової комісії у межах своїх дискреційних повноважень.

67. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

68. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

69. Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України (254к/96-ВР) , Закони України "Про прокуратуру", "Про захист суспільної моралі", "Про запобігання корупції", "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України "Про запобігання корупції" (1700-18) вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

70. Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

71. Статтею 19 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

72. Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

73. Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

74. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

75. У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів ("Будапештські керівні принципи"), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

76. Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

77. Отже, до прокурора висунуто ряд вимог, які необхідно дотримуватися як в повсякденному особистому житті, так і в професійній сфері.

78. Дотримання таких вимог позивачем як прокурором відділу прокуратури, було предметом перевірки кадровою комісією під час проведення співбесіди.

79. Відповідно до Закону №113-IX (113-20) та Порядку №221, Порядку №233 рішення кадрової комісії приймається з урахуванням інформації та відомостей щодо прокурора.

80. Під час проведення співбесіди у членів кадрової комісії були матеріали службового розслідування стосовно ОСОБА_1 та накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, за результатами дослідження яких прийнято оскаржуване рішення № 6 від 19 грудня 2019 року.

81. Верховний Суд погоджується з мотивами викладеними у рішенні кадрової комісії, яка правильно застосувала чинні норми права до встановлених фактів, з урахуванням пояснень позивача, не допускаючи свавільного використання своїх дискреційних повноважень.

82. Оцінюючи висновки комісії, які слугували прийняттю спірного рішення, суди попередніх інстанцій зазначають, що вони ґрунтуються на припущеннях, які не підтверджені належними доказами та без наведення аргументів, що не було спростовано відповідачем.

83. З цього приводу слід зазначити, що відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

84. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

85. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

86. У оскаржуваному рішенні № 6 кадрова комісія вказала підстави для висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, а саме: встановлена службовим розслідуванням у 2019 році можливість вчинення прокурором дисциплінарного порушення, а також у зв`язку з попередніми накладеними дисциплінарними стягненнями.

87. Оцінка професійної компетентності прокурора, відповідно до пункту 12 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо компетентності першого.

88. Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної компетентності прокурора.

89. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

90. Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності (за винятком грубих порушень, наявність яких є достатнім для твердження про невідповідність прокурора певним критеріям).

91. З огляду на вказане, ухвалене кадровою комісією за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 рішення № 6 від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації не суперечить вимогам чинного законодавства, а отже таке рішення відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

92. Щодо доводів судів першої та апеляційної інстанцій про те, що відносно позивача здійснювалась таємна перевірка доброчесності, за результатами яких будь-яких порушень не виявлено, потрібно вказати, що відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності.

93. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , пункту 9 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

94. Таким чином, як проведення таємної перевірки доброчесності, так і проведення атестації, передбачені нормами законодавства. Водночас вони є різними процедурами та мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одне одному. Таємна перевірка доброчесності не може замінювати собою третій етап атестації.

95. Касатор обґрунтовано посилався у касаційній скарзі на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) та пункту 9 розділу IV Порядку № 221, висновки щодо застосування яких викладені у постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20. Доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та приймаються Судом.

96. Прийшовши до висновку про протиправність рішення кадрової комісії, суди вважали за необхідне зобов`язати призначити співбесіду позивачу у кадровій комісії Офісу Генерального прокурора. Проте такий висновок судів є також помилковим.

97. Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) та пунктом 7 розділу І Порядку № 221, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди - у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. У такому випадку новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту призначає комісія, а не суд.

98. Суди у оскаржуваних судових рішеннях не звернули увагу на вказану норму, а тому відповідач у касаційній скарзі обґрунтовано посилався на порушення судами дискреційних повноважень кадрової комісії щодо включення прокурора до графіку складення відповідного іспиту чи проходження співбесіди.

99. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

100. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

101. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 341, 344, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 лютого 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року в справі №640/376/20 скасувати.