Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників:

Рішенням господарського суду м.Києва від 08.02.2008 (суддя Євсіков О.О.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.06.2008 (судді: Шипко В.В., Борисенко І.В., Розваляєва Т.С.), позов задоволено у зв'язку з невідповідністю оспорюваних торгів вимогам чинного на той час законодавства та їх проведенням з порушенням прав позивача.

Рішення мотивоване тими обставинами, що відповідно до протоколу від 04.07.2006 №2 засідання Тендерного комітету ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" відповідачем було прийнято рішення про застосування процедури закупівлі "Реєстраційних карток земельної ділянки" у одного учасника - ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря". Відповідачем було отримано позитивний висновок Тендерної палати України щодо можливості закупівлі бланків документів суворого обліку "Реєстраційна картка земельної ділянки" у одного учасника ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря" та відповідачем отримано дозвіл Міністерства фінансів України на виконання замовлення з виготовлення бланків документів суворого обліку "Реєстраційна картка земельної ділянки".

ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" в поданій касаційній скарзі просить рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про відмову в позові, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а саме ст.ст. 11, 14, 627 ЦК України, ст.ст. 1, 12, 13, 14, 28, 36, 37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та ст.ст. 32, 33, 34, 36 ГПК України. Зокрема, скаржник вважає, що проведення оспорюваних торгів не порушує прав позивача, з яким не було укладено договору по процедурі закупівлі в одного учасника, а у відкритих торгах, які відбулися 06..02.2007р., він участі не приймав. Позивач не звертався з позовом про спонукання відповідача до укладення договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі в одного учасника. Відповідач також вказує на прийняття його тендерним комітетом усіх рішень при наявності необхідного кворуму та лише намір провести процедуру закупівлі в одного учасника, який не був реалізований.

Крім того, відповідно до ст. 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (в подальшому - Закон про закупівлі) відповідач мав право прийняти відповідне рішення або про відміну торгів в одного учасника або про визнання торгів такими, що не відбулися, між тим такого рішення відповідачем прийнято не було, що свідчить про чинність пропозиції.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судами попередніх інстанцій та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін і третьої особи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає відхиленню, а оскаржувана постанова – залишенню без змін з наступних підстав.

Залишаючи без змін рішення про задоволення позову апеляційний господарський суд виходив з того, що :

15.12.2006р. відбулося засідання тендерного комітету ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", за результатами якого було прийнято рішення про розміщення оголошення про закупівлю послуг по виготовленню реєстраційних карток земельної ділянки в спеціалізованому засобі масової інформації (протокол №22 від 15.12.2006р.). У бюлетені "Вісник державних закупівель України" №2 за січень 2007р. та у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №1 від 01.01.2007р. розміщені оголошення Державного комітету України по земельних ресурсах про проведення відкритих торгів "Виготовлення реєстраційних карток земельної ділянки".

06.02.2007р. було розкрито тендерні пропозиції щодо виготовлення реєстраційних карток земельної ділянки.

Відповідно до Протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 06.02.2007р. №8, тендерним комітетом прийнято рішення про обрання переможцем на закупівлю послуг з виготовлення реєстраційних карток земельної ділянки ДП "Поліграфічний комбінат "Україна".

Проте, ще до проведення оспорюваних відкритих торгів, а саме 04.07.2006 року на засіданні тендерного комітету ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" було вирішено обрати процедурою закупівлі для бланків документів суворого обліку "Реєстраційна картка земельної ділянки" - процедуру закупівлі у одного учасника, а саме: ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря".

Відповідно до ч.1 ст. 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" закупівля у одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення з ним переговорів.

Як вбачається з проколу №2 засідання тендерного комітету ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" від 04.07.2006 року, рішення про обрання процедури закупівлі у одного учасника було прийняте з метою недопущення перерви в процесі реєстрації земельних ділянок, для яких необхідні реєстраційні картки, а також з метою відповідності бланків державним стандартам України (ДСТУ 4010-2001).

12.09.2006 року відповідачем було отримано позитивний висновок Тендерної палати України щодо можливості проведення процедури закупівлі бланків документів суворого обліку "Реєстраційна картка земельної ділянки" на суму 2400000 грн. у одного учасника - ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря".

На виконання зазначеного вище рішення, а також висновку Тендерної палати України від 12.09.2006 року відповідач своїм листом від 21.09.2006 року №1410 звернувся до Управління по контролю за виробництвом цінних паперів (Держзнак) Міністерства фінансів України (копія якого була направлена позивачу) щодо відкриття замовлення на виготовлення бланків документів суворого обліку "Реєстраційна картка земельної ділянки" у кількості 500000 комплектів ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря".

12.10.2006 року на адресу позивача надійшов дозвіл Міністерства фінансів України на виконання замовлення на виготовлення бланків суворої звітності (№32010-08-12/915 від 25.09.2006).

Позивач листами від 05.10.2006 №878-11/06 та від 23.10.2006 №935-11/06 двічі направляв на адресу відповідача проекти договору, який останнім не був підписаний без будь-якого обґрунтування.

Відповідно до ст.ст. 27, 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" відповідач має право прийняти рішення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися або відхилити тендерну пропозицію позивача. Проте таке рішення відповідачем прийняте не було.

Враховуючи вищевикладене, безпідставними є посилання відповідача про намір провести процедуру закупівлі у одного учасника, оскільки відповідач вчинив фактичні дії щодо здійснення такої закупівлі у позивача.

Відповідно до тендерної документації, затвердженої 22.12.2006р. головою тендерного комітету відповідача, одним із показників технічних вимог що ставиться до послуг є друк на папері з водяним знаком плоскосітчастого нефіксованого "Епіциклоїда", масою 80 г/м2.

11.01.2007р. відповідач своїм наказом №9 затвердив зразок бланку реєстраційної картки земельної ділянки, основною технічною характеристикою якого є плоскосітчатий нефіксований двотоновий водяний знак "Епіциклоїда", маса 1 бланку - не менше 80-90 г/м2.

Проте після проведення процедури з'ясувалось, що папір "Епіциклоїда" виготовляється тільки масою 70 г/м2.

Тобто тендерною документацією було визначено технічний опис бланків, відповідно до якого виконати умови закупівлі неможливо.

01.03.2007р., вже після проведення торгів, третя особа звернулась до відповідача з пропозицією використання при виготовленні бланків іншого паперу, а саме з водяним знаком "Мозаїка".

Згідно з ч.1 ст. 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тендерна документація повинна містити інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому цим Законом, та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю, крім випадків коригування ціни договору в разі отримання відповідного позитивного висновку Комісії.

Відповідно ч.3 ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" укладений договір вважається недійсним (нікчемним), якщо договір було укладено всупереч вимогам тендерної документації та визначеним у ній основним умовам, які повинні були бути обов'язково включені до договору про закупівлю.

Всупереч вимогам зазначених статей, 06.03.2007р. відповідач своїм наказом № 64 вніс зміни до наказу № 9 від 11.01.2007р., змінивши характеристики паперу.

Крім того, відповідно до п.2 ч.1 ст. 19 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в оголошенні про проведення відкритих торгів та запрошенні до участі у процедурі торгів з обмеженою участю обов'язково зазначаються вид, кількість та місце поставки товарів або вид і місце проведення робіт або надання послуг.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, з оголошення про проведення торгів від 01.01.2007 року "Виготовлення реєстраційних карток земельної ділянки" неможливо встановити, що саме закуповувалось відповідачем - товари чи послуги. Також в оголошенні відсутня інформація щодо кількості товару.

Такі дії відповідача порушують принцип конкурентності у сфері державних закупівель, а також мають дискримінаційний характер по відношенню до потенційних учасників відкритих торгів.

Колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

На виконання вимог ст. 111-12 ГПК України судами попередніх інстанцій при новому розгляді даної справи встановлено наявність при прийнятті тендерним комітетом відповідача оспорюваного рішення від 06.02.2007 №8 та передуючих йому рішень кворуму, передбаченого ч.5 ст. 12 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", з чим погоджується і скаржник.

Водночас судами з достовірністю встановлено, а відповідачем не спростовано порушення останнім після проведення оспорюваних торгів імперативних приписів п.4 ч.2 ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому цим Законом, та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю, крім випадків, коригування ціни договору в разі отримання відповідного позитивного висновку Комісії. Вказане порушення полягало у неправомірній зміні замовником відповідно до побажань переможця торгів (лист ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" від 01.03.2007 №74000-08/528) первісних характеристик паперу щодо зразків бланків реєстраційної картки земельної ділянки (в тому числі в частині водяного захисного знаку, щільності паперу тощо), визначених тендерною документацією, шляхом внесення наказом відповідача №64 від 06.03.2007 змін до наказу №9 від 11.01.2007.

Також всупереч вимогам п.2 ч.1 ст. 19 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в оголошенні від 01.01.2007 про проведення відкритих торгів була відсутня інформація щодо кількості товару, який буде предметом закупівлі.

Окрім того, найістотнішим є те, що відповідач, маючи на підставі ст.ст.27,28 вказаного закону право прийняти рішення про відміну торгів в одного учасника або про визнання торгів такими, що не відбулися, або про відхилення тендерної пропозиції позивача, не реалізував зазначені повноваження (відповідне рішення не було прийнято), у зв'язку з чим суд першої інстанції, правомірно відхиливши посилання відповідача лише про намір провести процедуру закупівлі в одного учасника, дійшов правильного висновку про те, що скаржник вчинив фактичні дії, спрямовані на здійснення такої закупівлі у позивача, а, відтак, не мав жодних правових підстав для подальшого проведення оспорюваних відкритих торгів з того ж предмету закупівлі ("Виготовлення реєстраційних карток земельної ділянки"), не завершивши у встановлений законодавством спосіб попередню процедуру закупівлі у одного учасника.

Отже, станом на момент проведення у лютому 2007 року оспорюваних відкритих торгів процедура закупівлі у одного учасника (позивача), яка була розпочата 04.07.2006 року, не була припинена відповідно до ст.ст. 27, 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", що не спростовано відповідачем та безумовно свідчить про порушення останнім прав позивача шляхом проведення оспорюваних торгів.

З наведених вище підстав касаційна інстанція також не може прийняти до уваги викладені в судовому засіданні посилання скаржника на постанову Вищого господарського суду України від 08.02.2005 у справі №22/127 (позов про визнання недійсними відкритих торгів щодо закупівлі лікарських засобів) в обгрунтування відсутності порушення оспорюваними відкритими торгами від 06.02.2007 прав позивача, який не був їх учасником, оскільки оспорюваним торгам у справі №22/127 не передували обставини проведення процедури закупівлі у одного учасника (позивача), не припиненої (не завершеної) у встановленому порядку, та наступне проведення відповідачем іншої процедури закупівлі (відкритих торгів), що безперечно свідчить про наявність причинно-наслідкового зв'язку між неправомірними діями відповідача по їх проведенню та порушенням прав позивача, які виникли з первісної процедури закупівлі (у одного учасника).

Що стосується посилань скаржника на відсутність укладення з позивачем договору по процедурі закупівлі в одного учасника, то спірні питання з цього приводу можуть бути лише предметом іншого позовного провадження.

Водночас колегія не приймає до уваги передчасні посилання відповідача на невідповідність вимогам матеріального та процесуального права постанови Вищого господарського суду України від 20.11.2007 у справі №25/150, оскільки вказана постанова набрала законної сили, на даний час є чинною та не оскаржувалася у встановленому порядку.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.111-5,111-7–111-11 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України,

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.06.2008 у справі №25/150-11/467 залишити без змін, а касаційну скаргу ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" –без задоволення.