640/12095/21 Про визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України про відмову у визнанні особи біженцем громадянина Грузії; зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем громадянина Грузії - 02.11.2023 Прийняття

1. У квітні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі - відповідач, ДМС України), третя особа - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (далі- третя особа), в якому просив:

- визнати неправомірним та скасувати рішення ДМС України від 13 січня 2021 року №19-21 про відмову у визнанні біженцем громадянина Грузії ОСОБА_1 ;

- зобов`язати ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем громадянина Грузії ОСОБА_1 .

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 належить до категорії осіб, які через свої політичні погляди та посади, які займали до 2012 року, не мають можливості повернутись в країну походження, оскільки можуть зазнавати там неправомірного переслідування. Позивач зазначає, що у Грузії після парламентських виборів 2012 року змінилась політична ситуація, його та його родину почали переслідувати через належність до певної соціальної групи та інші політичні переконання, відбувається переслідування колишніх представників влади, особи, які мають опозиційні переконання, підлягають тортурам та знущанням, а тому існує вірогідність бути закатованим за умови повернення його до країни походження.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року, позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України від 13 січня 2021 року № 19-21 про відмову у визнанні біженцем громадянина Грузії ОСОБА_1 . Зобов`язано ДМС України прийняти рішення про визнання позивача біженцем.

4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ДМС України звернулась із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

5. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10 лютого 2022 року визначено склад колегії суддів для розгляду касаційної скарги: головуючий суддя (суддя - доповідач) Білак М.В., судді Губська О.А., Калашнікова О.В.

6. Ухвалою Верховного Суду від 18 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

7. Також 18 квітня 2022 року ухвалою Верховного Суду зупинено виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року у справі №640/12095/21 до закінчення касаційного провадження у справі.

8. Ухвалою Верховного Суду від 03 квітня 2023 року справу призначено до розгляду в письмовому провадженні без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а ухвалою від 02 травня 2023 року - до касаційного розгляду в судовому засіданні.

9. У зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_2, яка перебуває у складі колегії суддів, 29 серпня 2023 року проведено повторний автоматизований розподіл судової справи та визначено склад колегії суддів для розгляду касаційної скарги: головуючий суддя (суддя - доповідач) Білак М.В., судді: Мартинюк Н.М., Губська О.А.

10. Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2023 року визнано необґрунтованою заяву громадянина Республіки Грузії ОСОБА_1, подану його адвокатом - Коваленко Д.Л., про відвід головуючого судді Білак М.В. від участі у розгляді справи №640/12095/21. Передано заяву громадянина Республіки Грузії ОСОБА_1, подану його адвокатом Коваленко Д.Л. про відвід для вирішення питання заявленого відводу судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу у порядку, встановленому статтею 31 КАС України.

11. 16 жовтня 2023 року ухвалою Верховного Суду відмовлено у задоволенні заяви позивача, поданої його адвокатом - Коваленком Д.Л. про відвід головуючого судді Білак М.В. від участі у розгляді справи №640/12095/21.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

12. ОСОБА_1 є громадянином Грузії, народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Тбілісі, за національністю - грузин, за релігійним переконанням - християнин.

13. Позивач має вищу освіту, рідною мовою є грузинська, має трьох дітей: доньку ОСОБА_3, 2002 року народження, сина ОСОБА_4, 2006 року народження, та сина ОСОБА_5 2012 року народження, які проживають разом з ним в місті Києві та навчаються у навчально-виховному комплексі "Міжнародний ліцей МАУП".

14. Під час проведення співбесід ОСОБА_1 повідомив, що в період з 2006 по 2012 роки працював на різних керівних посадах в Міністерстві оборони Грузії та Міністерстві Юстиції Грузії та Міністерстві з питань пробації та надання юридичної допомоги Грузії, зокрема:

- з 12 вересня 2002 року по 12 вересня 2006 року займався викладацькою діяльністю (на посаді педагога нормальної анатомії) в Університеті ім. Т. Мухадзе "ІВЕРІА" (м.Тбілісі, Грузія);

- з 2004 року по 2006 рік шукач захисту працював на посаді оперативного співробітника Департаменту Конституційної безпеки, Міністерство державної безпеки Грузії (м. Тбілісі);

- з 2006 року по 2008 рік працював на посаді директора центральної тюремної лікарні, Міністерстві юстиції (м.Тбілісі);

- з лютого по жовтень 2008 року був начальником штабу Департаменту пенітенціарної служби, Міністерство з питань пенітенціарної системи, пробації та надання юридичної допомоги Грузії (м. Тбілісі);

- з жовтня 2008 року по жовтень 2009 року працював на посаді керівника лікарні Глданської в`язниці №8, Міністерство юстиції Грузії (м. Тбілісі);

- з жовтня 2009 року по серпень 2010 року займав посаду директора Військового госпіталю, Міністерство оборони Грузії (м. Горі);

- із серпня 2010 року по грудень 2011 року займав посаду директора слідчого ізолятора №8 (Гдданська в`язниця), Міністерство з питань пенітенціарної системи, пробації та надання юридичної допомоги Грузії (м. Тбілісі);

- з грудня 2011 року по квітень 2012 року займав посаду заступника голови Департаменту військової поліції Об`єднаного штабу Збройних сил Грузії, Міністерство оборони Грузії.

15. 25 квітня 2012 року ОСОБА_1 був призначений головою медичного департаменту Об`єднаного штабу Збройних сил Грузії, Міністерство оборони Грузії. У цьому ж році позивач покинув країну громадянської належності.

16. З жовтня 2012 року по травень 2016 року позивач проживав у Туреччині, м. Стамбул. В подальшому, наприкінці травня 2016 року, нелегально наземним транспортом (автобусом) прямуючи через Болгарію, Молдову та Придністров`я, потрапив в Україну.

17. 24 квітня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м. Києві та Київській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

18. 23 травня 2019 року рішенням ДМС України № 200-19 позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки стосовно нього відсутні умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України від 08 липня 2011 року №3671-VI "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон №3671-VI (3671-17) ), відсутні.

19. Вважаючи таку відмову протиправною, позивач звернувся до суду.

20. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 квітня 2020 року у справі №640/10717/19 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

21. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 серпня 2020 року вказане рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 квітня 2020 року скасовано та ухвалено нову постанову, якою позов громадянина Грузії ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України від 23 травня 2019 року №200-19. Зобов`язано ДМС України повторно розглянути заяву громадянина Грузії ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

22. 16 листопада 2020 року за результатами повторного розгляду заяви позивача складено висновок про відмову у визнанні громадянина Грузії ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Встановлено, що у заявника відсутні умови передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI та відсутні умови, за яких особу може бути визнано біженцем, у зв`язку із вчиненням ним тяжкого злочину неполітичного характеру та рекомендовано ДМС України прийняти рішення про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

23. 13 січня 2021 року ДМС України на підставі вказаного висновку прийняла рішення №19-21 про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

24. Не погоджуючись із рішенням ДМС України від 13 січня 2021 року №19-21 (далі - Спірне рішення, Рішення №19-21), позивач звернувся до суду.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

25. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що спірне рішення ДМС України прийнято за результатом розгляду справи №640/10717/19, однак висновки, зроблені судом у цій справі, відповідачем не були враховані.

26. Зазначив, що злочини, які інкримінуються позивачу, носять характер, безпосередньо пов`язаний із його службовою діяльністю, на території України такі злочини кваліфікуються за статтею 365 КК України "Перевищення влади або службових повноважень", статтею 127 КК України "Катування" та відноситься до злочинів середньої тяжкості.

27. Суд першої інстанції зобов`язав ДМС України прийняти відповідне рішення, враховуючи, що за наслідками розгляду справи №640/10717/19 вже здійснювався повторний розгляд заяви, а тому у суду відсутні підстави для висновку про те, що ще один повторний розгляд заяви може призвести до встановлення нових обставин щодо заяви позивача.

28. Суд апеляційної інстанції наголосив, що в межах спірних правовідносин суб`єкту владних повноважень обов`язково необхідно враховувати преюдиціальне значення обставин, встановлених у справі №640/10717/19. У вказаній судовій справі предметом судового розгляду вже була обставина щодо вчинення позивачем тяжких злочинів неполітичного характеру та надано цьому оцінка.

29. Колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що формальне ставлення з боку відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, матеріалів особової справи та наявної інформації по країні походження, яка підтверджує обґрунтованість загрози життю позивача, що встановлена судовим рішенням у справі №640/10717/19 на підставі відомостей з достовірних джерел інформації, призвело до прийняття неправомірного рішення щодо відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

30. Також суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідачем неповно проаналізовано подану ОСОБА_1 заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не надано оцінки доводам щодо інформації по країні походження в частині обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань у разі повернення до Грузії, не перевірено відомості про наявні кримінальні провадження щодо позивача, недозволеного поводження відносно нього та членів його сім`ї.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

31. ДМС України у касаційній скарзі зазначила, що оскаржувані судові рішення прийняті із порушенням статті 10 Закону №3671-VI, пункту 6.10 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженого наказом МВС України від 07 вересня 2011 року №649 (далі - Правила №649).

32. На думку представника відповідача, суд апеляційної інстанції не застосував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 04 березня 2019 року (справа №815/1190/17), від 15 жовтня 2019 року (справа №420/5266/18), від 27 січня 2020 року (справа №420/1618/19), від 07 вересня 2020 року (справа №420/6110/18), від 02 жовтня 2018 року (справа №826/880/17).

33. У касаційній скарзі наголошено, що ОСОБА_1 не може бути надано статус біженця, оскільки інформація по країні походження позивача, що розміщена у відкритих інформаційних джерелах, підтверджує факти тортур у Глданській в`язниці №8 у період, коли її очолював позивач, та свідчить про наявність індивідуальної відповідальності ОСОБА_1 у вчиненні протиправних дій та катуванні людей.

34. Відповідач вказав, що прийняття рішень про визнання особи біженцем або про відмову у визнанні особи біженцем, відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону №3671-VI, відноситься до виключної компетенції ДМС України. У свою чергу, оскаржуваними судовими рішенням зобов`язано ДМС України прийняти рішення про визнання позивача біженцем.

35. Представник позивача направив відзив на касаційну скаргу. Зазначив, що суди першої та апеляційної інстанцій, зобов`язуючи відповідача прийняти відповідне рішення, не порушили дискреційні повноваження ДМС України, враховуючи, що суб`єкт владних повноважень вдруге вчиняє умисний супротив щодо надання позивачу статус біженця.

36. На думку представника ОСОБА_1, факт належності позивача до влади ОСОБА_6 і ув`язнення наразі останнього в Грузії свідчить про об`єктивну обґрунтованість щодо небезпеки для життя позивача.

37. Також представник позивача подав заяву, в якій повідомлялось, що наразі ОСОБА_1 боронить Україну і входить до складу БТГр "Жуляни", а його діти живуть і навчаються на території України, а тому відмова у наданні відповідного статусу буде мати наслідки не тільки для нього, а також і для його сім`ї.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

38. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), вважає за необхідне зазначити наступне.

39. Спір у справі, що розглядається виник стосовно правомірності рішення ДМС України про відмову у визнанні громадянина Грузії біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

40. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 було відмовлено в отриманні статусу біженця через відсутність умов, визначених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI та у зв`язку із встановленням факту вчинення позивачем тяжкого злочину неполітичного характеру.

41. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку щодо протиправності відмови у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Верховний Суд вважає такий висновок передчасним з огляду на наступне.

42. Із матеріалів справи вбачається, звертаючись із заявою про надання ОСОБА_1 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_1 послався на те, що у разі повернення до країни походженні йому загрожує несправедливе ув`язнення за сфабрикованими обвинуваченнями з боку державних органів влади з метою "давати неправдиві свідчення проти колишніх високопосадовців" та фізична розправа з боку представників криміналітету, оскільки з 2004 року він працював на керівних посадах Міністерства оборони Грузії, Міністерства юстиції, Пенітенціарної служби, МВС та Міністерства державної безпеки Грузії. Також зазначено, що в результаті його професійної, антикорупційної діяльності та антиросійських поглядів почалися переслідування з боку олігархів, "ворів в законі" та чинної влади.

43. Отже, підставою звернення до суду стало отримання міжнародного захисту за для захисту прав особи на життя, свободу та особисту недоторканість. Механізм міжнародного захисту застосовується у ситуаціях, коли людина не може повернутися в країну своєї громадянської належності через переслідування чи побоювання стати жертвою переслідувань внаслідок власного віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

44. Статтею 26 Конституції України регламентовано, що іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

45. В Україні порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України від 08 липня 2011 року №3671-VI "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (3671-17) .

46. Пунктом 1 частини першої статті 1 Закону №3671-VI визначено, що біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

47. Особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань (пункт 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI).

48. Статтею 6 Закону № 3671-VI передбачено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України (2341-14) належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;

стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

49. Отже, національним законодавством України встановлені виключення для отримання іноземцями міжнародного захисту.

50. Відповідно до статті 2 Закону №3671-VI питання, пов`язані з біженцями та особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту, регулюються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, застосовуються правила міжнародного договору.

51. Статтею 3 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року (далі - Загальна декларація), кожна людина має право на життя, на свободу і на особисту недоторканність.

52. Відповідно до статті 14 Загальної декларації кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком.

Це право не може бути використане в разі переслідування, яке в дійсності ґрунтується на вчиненні неполітичного злочину, або діяння, що суперечить цілям і принципам Організації Об`єднаних Націй.

53. Статтею 1F Конвенції про статус біженців 1951 року (далі - Конвенція) визначено, що її положення не поширюються на тих осіб, щодо яких є серйозні підстави вважати, що вони:

a) вчинили злочин проти миру, військовий злочин або злочин проти людяності, як це визначено в міжнародних актах, укладених з метою вжиття заходів щодо подібних злочинів;

b) вчинили тяжкий злочин неполітичного характеру за межами країни, яка надала їм притулок, і до того, як вони були допущені до цієї країни як біженці;

c) винні у вчиненні дій, які суперечать цілям і принципам Організації Об`єднаних Націй.

54. Враховуючи положення національного законодавства України та міжнародних домовленостей, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що однією із форм міжнародного захисту є надання особі статусу біженця. Однак, такий захист має виключення, зокрема, застосування процедури 1F, визначеної Конвенцією про статус біженців. Вчинення особою конкретних, визначених цією Конвенцією злочинів, виключає право особи на отримання міжнародного захисту, тобто положення Конвенції про статус біженців на таку особу не розповсюджуються.

55. Директива 2011/95/ЄС Європейського парламенту та Ради від 13 грудня 2011 року щодо стандартів кваліфікації громадян третіх країн або осіб без громадянства як осіб, які отримують міжнародний захист, про єдиний статус для біженців або для осіб, які мають право на додатковий захист, а також зміст наданого захисту.

56. Стаття 14(4)(b) цієї Директиви передбачає: "Держави-члени можуть позбавити, припинити або відмовити у поновленні статусу, наданого біженцю урядовим, адміністративним, судовим або квазі-судовим органом, якщо ... він або вона, будучи засудженим остаточним вироком за особливо тяжкий злочин, становить небезпеку для громади цієї держави-члена".

57. Стаття 12(2)(b) Директиви 2011/95 прямо передбачає, що громадянин третьої країни не може бути біженцем, якщо він чи вона вчинили серйозний неполітичний злочин за межами країни притулку до його чи її прийому як біженця, без будьякої вимоги встановлення, що ця особа становить небезпеку для громади держави-члена, в якій він чи вона перебуває.

58. Стаття 17(1) Директиви 2011/95, що стосується надання додаткового захисту, який може пропонувати більш обмежений захист, ніж статус біженця, в пункті (b) стосується вчинення тяжкого злочину, а в пункті (d) - існування небезпеки для суспільства, і ці критерії прямо представлені як альтернативні умови, кожна з яких, взята окремо, тягне за собою відмову у праві на додатковий захист.

59. Згідно із Рекомендаціями з міжнародного захисту №5 (щодо застосування положень про виключення відповідно до статті 1F Конвенції про статус біженців; далі - Рекомендації) принцип, покладений в основу механізму виключення (1F), який необхідно враховувати, розглядаючи питання надання особі статусу біженця, полягає у тому, що деякі діяння є на стільки тяжкими, що особи, які їх вчинили або є серйозні підстави вважати, що вона їх вчинила, не заслуговують отримання міжнародного захисту. Головна мета механізму 1F полягає у тому, щоб позбавити міжнародного захисту осіб, які вчинили страшні злочини та позбавити їх можливості використовувати статус біженця за для уникнення законного покарання за свої дії.

60. Вказані Рекомендації визначають, що перелік виключень, вказаний у Конвенції є вичерпним. До злочинів, що підпадають під застосування 1F, зокрема, належать злочини проти людства: геноцид, вбивство, зґвалтування та тортури; тяжкі злочини неполітичного характеру, дії, що суперечать принципам Організації Об`єднаних Націй. Окрім того, у Рекомендаціях наголошено, що застосування виключень по 1F можливе у разі вчинення вказаних злочинів поза межами країни, у якої особа просить захисту.

61. Одним із основних доводів касаційної скарги ДМС України було не дослідження/не надання оцінки судами попередніх інстанцій довідці Інтерполу від 12 серпня 2018 року, яка була покладена в основу оскаржуваного рішення, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Відповідно до цієї довідки ОСОБА_1 розшукується правоохоронними органами Грузії для відбуття покарання за вчинення злочинів, які передбачені:

- статтями 25-138 3 (С) (організація сексуального насилля, включно з іншими сексуальними контактами у неприродній спосіб, використання безпорадного стану жертви, скоєні групою осіб);

- статтями 25-1441 §2 (а), (в), (е), (g), (h) (організація тортур, а саме катування у спосіб, який за своїм характером, інтенсивністю або тривалістю тягне сильну фізичну біль, психічні або моральні страждання, мета яких - отримання інформації та зізнань, скоєні чиновником, з використанням службового положення, групою осіб, проти затриманого та найманим злочинцем);

- статтями 333 § 1 (перевищення чиновником службових повноважень, що спричинило істотне порушення прав фізичної особи, законних інтересів суспільства та держави) КК Грузії.

62. ДМС України, приймаючи спірне рішення, застосувала до ОСОБА_1 виключення, викладені у статті 1F Конвенції про статус біженців. В основу висновку відповідача як наголошував у судовому засіданні його представник, була покладена довідка Інтерполу станом на 12 серпня 2018 року. Суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, керувались довідкою Інтерполу станом на 02 травня 2019 року за №:IP/5031/19/У25/13392/ГГ10/АЗ/1, відповідно до якої за базою даних Генерального секретаріату Інтерполу позивач значиться у розшуку за каналами Інтерполу з метою арешту та екстрадиції до Республіки Грузії, передбачених:

- статтями 333 параграф 1, 333 параграф 3 (Ь), (с) (перевищення чиновниками службових повноважень, що спричинило істотне порушення прав фізичної особи, законних інтересів суспільства та держави),

-1441 параграф 2 (а) (§) (Ь) (катування) з метою отримання зізнань, скоєних чиновником, з використанням службового становища).

63. Отже, оцінюючи тяжкість діянь, які особа вчинила, або наявність серйозних підстав вважати, що вона їх вчинила, розглядаючи підстави для надання особі міжнародного захисту, міграційний орган та суди використовували довідки, що містили різний зміст.

64. При цьому суди попередніх інстанцій застосували оновлену Довідку СБУ (без доданого оригіналу відповіді з Інтерполу на 02 травня 2019 року за №:ІР/5031/19/Е25/13392/ГГ10/АЗ/1), і яка не була в основі висновку ДМС та не надали належної оцінки усій інформації наданої сектором міжнародного поліцейського співробітництва Головного управління НП в Київській області (лист від 14 червня 2018 року №499/109/19/-1-18), яка була покладена в основу висновку ДМС і стосується позивача у його справі.

65. Верховний Суд зазначає, що інформація Інтерполу, яка міститься в матеріалах справи щодо оголошення в розшук, звинувачень особи, відбуття покарання за вчинені злочини - це критерій для наявності підстав для застосування процедури 1F; але не як сам по собі доказ для застосування цих підстав, які виключають особу з-під захисту Конвенції, а як підстава для перевірки і надання оцінки судом встановленим обставинам у висновку ДМС, та чи підпадають вони під виключення з Конвенції.

66. У Рекомендаціях визначено, що для обґрунтованості рішення про застосування 1F необхідно першочергового встановити індивідуальну відповідальність за злочин, який підпадає під дію цієї статті. Індивідуальна відповідальність може настати і тоді, коли особа вчиняє вагоме сприяння при вчиненні злочину, усвідомлюючи його дію, або вчиняючи бездіяльність сприяє вчиненню злочину. Особа не обов`язково повинна фізично приймати участь у вчиненні злочину, підбурювання, пособництво, сприяння, а також участь у спільній злочинній діяльності може бути достатньою підставою для індивідуальної відповідальності.

67. Також у Рекомендаціях вказано, що займання особою протягом певного періоду високої посади у репресованому уряді чи членство в організації, яка застосовувала неправомірне насилля, саме по собі не передбачає індивідуальної відповідальності. Однак, така відповідальність може виникнути, якщо особа продовжувала працювати у такому уряді, який явно займався діяльністю, що підпадає під дію статті 1F.

68. Верховний Суд зауважує, що приписи статті 6 Закону №3671-VI кореспондують 1F Конвенції. При цьому, у процесі розгляду питання про те, чи є конкретний злочин достатньо тяжким, як зазначено в Рекомендації щодо Застосування приписів про виключення відповідно до статті 1F (b), повинні керуватися міжнародними стандартами, а не національними стандартами оскільки заборона застосування катування є абсолютною і не передбачає виключень. Тому ризик порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до якої нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню, слід аналізувати за допомогою не тільки практики ЄСПЛ, а й практики Суду Європейського Союзу щодо питань виключення з Конвенції про статус біженців 1951 року.

69. Зокрема суди під час нового розгляду у справі повинні врахувати Директиву 2011/95/ЄС Європейського парламенту та Ради від 13 грудня 2011 року щодо стандартів кваліфікації громадян третіх країн або осіб без громадянства як осіб, які отримують міжнародний захист, про єдиний статус для біженців або для осіб, які мають право на додатковий захист, а також зміст наданого захисту та тлумачення зокрема статті 12(2)(b) Директиви 2011/95, яка стосується "тяжкого неполітичного злочину" та статті 17(1) Директиви 2011/95, яка стосується "тяжкого злочину".

70. Беручи до уваги, що ці статті Директиви 2011/95 також призначені для позбавлення міжнародного захисту громадянина третьої країни, який вчинив злочин певного ступеня тяжкості, керуючись приписами статті 16 "Співробітництво у сфері міграції, притулку та управління кордонами" Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, судам слід враховувати прецедентну практику Суду Європейського Союзу під час вирішення адміністративного спору.

71. Зокрема у висновках Суду Європейського Союзу (див: Огляд практики Суду Європейського Союзу квітень - липень 2023 року 46-51арк. https://is.gd/m2y0kg.) у Рішенні Суду (Першої Палати) від 6 липня 2023 року, Bundesamt fьr Fremdenwesen und Asyl (Біженець, який вчинив тяжкий злочин), C-663/21; Рішенні Суду (Першої Палати) від 6 липня 2023 року, Commissaire gйnйral aux rйfugiйs et aux apatrides (Біженець, який вчинив тяжкий злочин), C-8/22; Рішенні Суду (Першої Палати) від 6 липня 2023 року, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Особливо тяжкий злочин), C-402/22 щодо політики надання притулку Суд зокрема зазначив таке. Порівнюючи статті 12, 14, 17 та 21 Директиви 2011/95 очевидно, що законодавчий орган ЄС встановив різні вимоги щодо визначення ступеня тяжкості злочинів, на які можна посилатися, аби виправдати застосування підстави для виключення із системи міжнародного захисту або його скасування, чи примусового видворення біженця. Таким чином, стаття 17(3) Директиви 2011/95 стосується вчинення "одного або більше злочинів", а статті 12(2)(b) та 17(1)(b) цієї Директиви стосуються вчинення "тяжкого злочину". З цього слідує, що використання у статті 14(4)(b) Директиви 2011/95 виразу "особливо тяжкий злочин" підкреслює вибір законодавчого органу ЄС застосувати це положення за умови задоволення, між іншим, особливо суворої умови, щодо наявності остаточного засудження за злочин виняткової тяжкості, більш тяжкий, ніж злочини, які можуть виправдати застосування цих положень цієї директиви.

Що стосується оцінки тяжкості злочину у світлі статті 14(4)(b) Директиви 2011/95, то ця оцінка повинна проводитися на основі загального стандарту та загальних критеріїв. Однак, оскільки кримінальне законодавство держав-членів не є предметом загальних гармонізаційних заходів, оцінка повинна проводитися з урахуванням вибору, зробленого в рамках кримінальної системи відповідної держави-члена, щодо виявлення злочинів, які, з огляду на їх специфічні особливості, є винятково серйозними, оскільки вони найбільш серйозно послаблюють правовий порядок громади.

Тим не менш, враховуючи, що це положення стосується остаточного засудження за "особливо тяжкий злочин" в однині, ступінь тяжкості злочину не може визначатися шляхом поєднання окремих злочинів, жоден з яких сам по собі не є особливо тяжким злочином.

72. Отже, Колегія суддів наголошує, що для наявності підстав застосування 1F суд відповідно до визначених критеріїв повинен дослідити всі конкретні обставини, що містяться в матеріалах справи шукача притулку - ОСОБА_1 . А саме, у зв`язку із серйозними наслідками процедури виключення 1F дуже важливо, щоб в процедуру розгляду питання про виключення були включені строгі процедурні гарантії для позивача. Для того щоб оцінити всі факти і правові аспекти справи шукача притулку, суди мають надати оцінку рішенню міграційної служби про виключення в рамках офіційної процедури визначення статусу біженця, передбаченою пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону. Суди повинні дослідити обґрунтованість побоювань шукача притулку позбавлення волі на великий термін за сфабрикованими обвинуваченнями та поганого поводження під час ув`язнення. Такі факти можуть підтверджуватися звітами про загальні умови утримання та зловживання теперішньої влади в країні походження шукача притулку на момент розгляду справи позивача.

73. У контексті перевірки та надання оцінки судами висновку міграційної служби щодо наявності підстав застосування 1F важливе значення також мають, кримінальні обвинувачення за відповідними статтями та їх відповідну кваліфікацію як тяжких злочинів неполітичного характеру відповідно до 1F, підстави засудження, характер і розмір можливого та призначеного покарання, характер вчиненого злочину, і те, чи вважається це діяння тяжким злочином у більшості країн, всі обставини, пов`язані з вчиненням цього злочину, незалежно від того, чи був цей злочин умисним, а також характер і розмір шкоди, заподіяної цим злочином, а також надати оцінку поясненням позивача та висновкам ДМС щодо встановлених обставин справи шукача притулку у висновку міграційної служби.

74. Однак, суди попередніх інстанцій на наведене не звернули увагу та ухвалили рішення без дослідження вищенаведених питань, які постають у ході судового розгляду цієї справи.

75. Для учасників справи постановлення немотивованого (недостатньо мотивованого) рішення означає, що доводи та аргументи, а також надані для доведення певних обставин справи докази, не були почуті та належним чином оцінені судом, що, у свою чергу, може призвести до неправильного вирішення спору.

76. У порушення частини четвертої статті 9 КАС України судом не вжито визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів із власної ініціативи.

77. В адміністративному судочинстві діє принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, суть якого розкрита в частині четвертій статті 9 КАС України.

78. Згідно із частинами третьою, четвертою статті 90 КАС України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.

79. Також варто зазначити, що судове рішення є результатом повного і всебічного з`ясування обставин адміністративної справи (стаття 244 КАС України) та ретельної оцінки наданих сторонами й витребуваних судом доказів на тлі правильного застосування норм матеріального і процесуального права (стаття 242 КАС України). Від зміни цих елементів, відповідно, може змінюватися й кінцевий результат судового рішення в адміністративній справі.

80. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про порушення норм процесуального права та недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, та під час оцінки аргументів учасників справи, що унеможливило належне встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

81. За правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

82. Також колегія суддів Верховного Суду зауважує, що касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

83. Відповідно до зазначеної вище норми, підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

84. Водночас Верховний Суд враховує висновки Верховного Суду викладені у постановах від 04 березня 2019 року (справа №815/1190/17), від 15 жовтня 2019 року (справа №420/5266/18), від 27 січня 2020 року (справа №420/1618/19), від 07 вересня 2020 року (справа №420/6110/18), від 02 жовтня 2018 року (справа №826/880/17), щодо застосування норм Закону №3671-VI (3671-17) та Правил №649.

85. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків щодо визнання протиправним і скасування рішення ДМС України від 13 січня 2021 року №19-21. Висновки судів попередніх інстанцій зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи та оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України, а відтак оскаржуване судове рішення не є таким, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

86. Водночас, в силу положень статті 341 КАС України їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

87. Таким чином, доводи касаційної скарги відповідача частково знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду справи.

88. Відповідно до частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

89. Враховуючи приписи статті 353 КАС України, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої та постанову суду апеляційної інстанцій слід скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

90. Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Також суду слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку.

91. Водночас, відповідно до Закону України від 13 грудня 2022 року №2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду", який набрав чинності з 15 грудня 2022 року, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. При цьому, у пункті 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

92. Ухвалою від 18 квітня 2022 року Верховний Суд зупинив виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року у справі №640/12095/21 до закінчення перегляду рішення в касаційному порядку.

93. Відповідно до частини третьої статті 375 КАС України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

94. З огляду на результат касаційного перегляду, підстав для поновлення дії зазначених судових рішень немає.

95. Враховуючи результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353 КАС України Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року у справі №640/12095/21- скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Київський окружний адміністративний суд.