640/19345/21 Про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель - 21.09.2023 Прийняття

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2023 року (судді: Шелест С.Б., Горяйнов А.М., Пилипенко О.Є.) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжинський дослідно-механічний завод" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Акціонерне товариство "Українська Залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва", про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ніжинський дослідно-механічний завод" (далі - позивач, ТОВ "НДМЗ") звернувся до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа - Акціонерне товариство "Українська Залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - третя особа), у якому просило:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз;

стягнути на користь ТОВ "НДМЗ" за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України матеріальну шкоду (збитки), заподіяну протиправним рішенням Антимонопольного комітету України від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз у розмірі 85 000,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що оскаржуване рішення, яким позивачу відмовлено у задоволенні скарги від 14 травня 2021 року №UA-2021-04-09-005074-с.с8, ґрунтується на помилкових висновках щодо недотримання позивачем строків подання скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, визначених статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон України "Про публічні закупівлі" (922-19) ).

Позивач також зазначив, що при поданні скарги від 14 травня 2021 року №UA-2021-04-09-005074-с.с8 ним сплачені кошти за розгляд скарги у розмірі 85 000,00 грн, які мали б бути повернені позивачеві на підставі частини шостої статті 18 Закону №922-VIII у випадку задоволення його скарги. З огляду на протиправність оскаржуваного рішення позивач убачає наявними підстави для відшкодування сплачених коштів як понесених матеріальних збитків.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2022 року у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжинський дослідно-механічний завод" відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що скаржник оскаржував умови тендерної документації в редакції від 09 квітня 2021 року, для яких замовник установив кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 10 травня 2021 року.

За таких обставин, суд першої інстанції констатував, що скарги щодо умов тендерної документації у редакції від 09 квітня 2021 року з урахуванням приписів статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" могли подаватись не пізніше, ніж за чотири дні до 10 травня 2021 року.

Однак, як установив суд першої інстанції, скарга ТОВ "НДМЗ" подана до органу оскарження 14 травня 2021 року, тобто поза межами строків, передбачених статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому суд першої інстанції відмітив, що зміни до тендерної документації, які вносились рішеннями тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" від 21 квітня 2021 року, 27 квітня 2021 року, 05 травня 2021 року, 07 травня 2021 року та 12 травня 2021 року, не стосувались умов, встановлених у тендерній документації 09 квітня 2021 року, які оскаржував скаржник.

В цьому сенсі суд першої інстанції врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 18 грудня 2019 року у справі № 826/6820/17, де указано наступне: "Відповідно, виходячи з положень частини другої етапі 18 Закону, після закінчення такого строку для кожної редакції тендерної документації (тобто - для кожних змін) не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносились, а скарги (після закінчення цього строку) можуть подаватись лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.".

Зважаючи на викладене суд першої інстанції погодився з доводами відповідача та констатував, що спірне рішення від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз є таким, що прийнято обґрунтовано.

В частині позовних вимог про стягнення з Державного бюджету України на користь позивача матеріальної шкоди на суму 85 000,00 грн, суд першої інстанції зазначив, що виходячи з підстав та процедури повернення плати за подання скарги, передбачених Порядком здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб`єкту оскарження, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 квітня 2020 року № 292 (292-2020-п) , з огляду на висновок суду щодо відсутності підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2023 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2022 року скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз.

У вказаній частині ухвалено нове рішення, яким позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2022 року залишено без змін.

Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжинський дослідно-механічний завод" за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України судові витрати у розмірі 5 675 грн (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять гривень) 00 копійок.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо недотримання позивачем строку подання скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, визначеного частиною восьмою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зокрема суд апеляційної інстанції зазначив, що замовник вносив зміни до тендерної документації 21 квітня 2021 року, 27 квітня 2021 року, 05 травня 2021 року, 07 травня 2021 року, 12 травня 2021 року.

Водночас зміст тендерної документації в редакції від 09 квітня 2021 року в частині, що оскаржується позивачем, залишився незмінним.

Виходячи з того, що скарги щодо положень тендерної документації у редакції від 09 квітня 2021 року могли подаватись не пізніше, ніж за чотири дні до 10 травня 2021 року, а скарга ТОВ "НДМЗ" подана до органу оскарження 14 травня 2021 року, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про порушення позивачем строку подання скарги на порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Водночас суд апеляційної інстанції убачав наявними підстави для часткового задоволення позовних вимог з огляду на те, що відповідач всупереч вимог частин дванадцятої та тринадцятої статті 18 цього Закону прийняв рішення про відмову у задоволенні скарги.

Суд апеляційної інстанції указав, що наслідком встановленого відповідачем недотримання ТОВ "НДМЗ" порядку подання скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель є припинення розгляду скарги на підставі частини тринадцятої статті 18 та пункту 2 частини дванадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про помилковість рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволення позову про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз.

Щодо вимог про стягнення з відповідача матеріальних збитків у розмірі 85 000,00 грн. з мотивів протиправності рішення відповідача від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз, суд апеляційної інстанції відмітив, що прийняття відповідачем рішення про відмову у задоволенні скарги замість рішення про припинення розгляду скарги не призвело до неправомірного перерахування плати за подання скарги до Державного бюджету України, у зв`язку з чим підстави для задоволення позовних вимог у цій частині відсутні.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Антимонопольний комітет України, покликаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення апеляційного суду в частині задоволених позовних вимог скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

Мотивуючи заявлену підставу касаційного оскарження скаржник послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме:

абзацу першого частини восьмої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" стосовно строків подання скарги до органу оскарження, зокрема, що стосується оскарження умов тендерної документації;

абзацу четвертого частини восьмої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" стосовно неможливості оскарження положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися;

частини дев`ятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" стосовно того, що після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником;

частини дванадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" стосовно підстав залишення скарги без розгляду.

Скаржник не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що при порушенні суб`єктом оскарження строків на подачу скарги, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) повинна залишати скаргу без розгляду відповідно до пункту 2 частини дванадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" з посиланням на частину дев`яту статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, скаржник зазначає, що частиною дванадцятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) було передбачено виключний перелік підстав, за наявності яких Колегія залишає скаргу без розгляду, серед яких, зокрема, якщо скарга не відповідає вимогам частин другої-п`ятої та дев`ятої цієї статті (пункт 2).

Скаржник звертає увагу, що частина восьма статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", яка визначає строки подання скарги до органу оскарження, до зазначеного переліку підстав для залишення скарги без розгляду не включена.

З погляду скаржника, частина дев`ята статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" не є самостійною нормою та може застосовуватися лише в комплексі з частиною восьмою статті 18 цього Закону, яка не вказана у частині дванадцятій статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

За таких умов, скаржник уважає, що орган оскарження не вправі залишати скаргу без розгляду відповідно до пункту 2 частини дванадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо остання не відповідає вимогам частини восьмої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позиція інших учасників справи

Від позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжинський дослідно-механічний завод" надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній не погоджується з доводами відповідача, висловленими у касаційній скарзі, уважає їх безпідставними.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 березня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколова В.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2023 року у справі №640/19345/21.

Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 20 вересня 2023 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

09 квітня 2021 року філія "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська Залізниця" (далі також - замовник) в електронній системі закупівель "prozorro.gov.ua" розмістила оголошення про проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-04-09-005074-с) та тендерну документацію, яка затверджена рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" AT "Укрзалізниця" 09 квітня 2021 року із строком подання тендерних пропозицій до 10 травня 2021 року.

Предмет закупівлі: колодка гальмова композиційна з чавунними вставками для пасажирських вагонів (34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху).

Рішеннями тендерного комітету замовника від 21 квітня 2021 року, 27 квітня 2021 року, 05 травня 2021 року, 07 травня 2021 року та 12 травня 2021 року до тендерної документації вносились зміни, у тому числі і щодо строку подання тендерних пропозицій. Згідно з редакцією тендерної документації від 12 травня 2021 року строк подання тендерних пропозицій - до 20 травня 2021 року.

14 травня 2021 року позивачем через електронну систему закупівель до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель була подана скарга №UA-2021-04-09-005074-c.c8 щодо порушення акціонерним товариством "Українська Залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Колодка гальмова композиційна з чавунними вставками для пасажирських вагонів (34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-4-09-005074-с.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від17 травня 2021 року № 10700-р/пк-пз скарга ТОВ "НДМЗ" від 14 травня 2021 року №UA-2021-04-09-005074-c.c8 була прийнята до розгляду.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз позивачу відмовлено у задоволенні скарги від 14 травня 2021 року №UA-2021-4-09-005074-с.с8 з мотивів недотримання позивачем строків її подання, встановлених частиною восьмою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Указуючи на протиправність зазначеного рішення, ТОВ "НДМЗ" звернулось з цим позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (922-19) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон України "Про публічні закупівлі" (922-19) ).

В той же час цим Законом також передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до положень частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Згідно з частиною третьою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною другою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзацу першого частини восьмої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися (абзац чотири частини восьмої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною дев`ятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

Згідно з частиною одинадцятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

Відповідно до частини дванадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо:

1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;

2) скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті;

3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі;

4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

Частиною тринадцятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" обумовлено, що орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1-3 частини дванадцятої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина шістнадцята статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Предметом оскарження у цій справі є прийняте Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель рішення від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз, яким позивачу відмовлено у задоволенні його скарги від 14 травня 2021 року № №UA-2021-04-09-005074-c.c8 з мотивів недотримання позивачем строків її подання, встановлених частиною восьмою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Приймаючи оскаржуване рішення відповідач виходив з того, що позивач подав скаргу до органу оскарження після закінчення строку, визначеного частиною восьмою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд апеляційної інстанцій підтвердив правомірність оскаржуваного рішення в частині порушення позивачем строку подання скарги до органу оскарження, встановленого частиною восьмою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас суд апеляційної інстанції уважав, що відповідач протиправно прийняв рішення про відмову у задоволенні скарги позивача, адже наслідком недотримання положень частини восьмої та частини дев`ятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" є припинення розгляду скарги.

Переглядаючи судове рішення суду апеляційної інстанції в межах доводів касаційної скарги, вирішуючи питання щодо правильності застосування цим судом норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з наступного.

З аналізу наведених положень законодавства про закупівлю слідує, що учасник процедури закупівлі, який уважає, що внаслідок рішень, дій чи бездіяльності замовника процедури закупівлі, які суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, порушуються його права та законні інтереси, має право звернутися до органу оскарження за захистом своїх прав.

Уповноваженим органом з розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність замовника у сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Зі змісту абзаців першого та четвертого частини восьмої статті 18 та частини дев`ятої цієї ж статті Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) убачається, що скарги, які стосуються тендерної документації, прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть бути подані до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, визначеної для подання тендерних пропозицій.

Водночас якщо замовник вносить зміни до тендерної документації після закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення процедури закупівлі, положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, оскарженню не підлягають.

Після закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення процедури закупівлі, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

Тобто, оголошуючи процедуру закупівлі, замовник обов`язково зазначає в оголошенні про проведення закупівлі кінцевий строк для подання тендерних пропозицій.

У випадку внесення змін до тендерної документації замовник продовжує кінцевий строк для подання тендерних пропозицій.

Інформація щодо змін до тендерної документації та кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який визначається відповідно до кожної із змін до тендерної документації, в силу вимог частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", відображаються замовником в хронологічному порядку на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно, скарга, яка стосуються тендерної документації, прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, має бути подана учасником процедури закупівлі не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку, установленого замовником, для подання тендерних пропозицій.

Водночас після закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, скарга може бути подана учасником процедури закупівлі лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником. При цьому подання скарги щодо кожної із змін до тендерної документації має відбуватися не пізніше ніж за чотири дні до кінцевої дати, визначеної замовником для подання тендерних пропозиції щодо кожної із змін до тендерної документації, яка оскаржується учасником.

Такі висновки узгоджується з висновками Верховного Суду, висловленими у постанові від 18 грудня 2019 року у справі № 826/6820/17.

Судами попередніх інстанцій у цій справі установлено, що предметом скарги ТОВ "НДМЗ" від 14 травня 2021 року №UA-2021-04-09-005074-c.c8 була відповідність Додатка А "Технічні характеристики" Додатку 1 до тендерної документації вимогам законодавства про публічні закупівлі.

Згідно з даними веб-порталу Уповноваженого органу, замовник вносив до тендерної документації (розміщеної 09 квітня 2021 року) зміни 21 квітня 2021 року, 27 квітня 2021 року, 05 травня 2021 року, 07 травня 2021 року, 12 травня 2021 року.

Так, рішенням тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" від 21 квітня 2021 року вирішено викласти в новій редакції п. 3.3. розділу 3, п. 4.1 розділу 4, Додатки №№2, 5, 7 тендерної документації; рішенням від 27 квітня 2021 року - п. 4.1 розділу 4, Додаток №5 тендерної документації; рішенням від 05 травня 2021 року - п. 4.1 розділу 4, Додаток №7 тендерної документації; рішенням від 07 травня 2021 року - п. 4.1 розділу 4, Додатки 1, 5 тендерної документації; рішенням від 12 травня 2021 року - п. 4.1 розділу 4 тендерної документації.

Суди попередніх інстанцій з`ясували, що зміст Додатку А "Технічні характеристики" Додатку 1 до тендерної документації, аспекти якого оскаржувались позивачем, залишився незмінним.

Згідно з інформацією, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, для умов тендерної документації, які оскаржувались позивачем (тобто у редакції від 09 квітня 2021 року), замовник установив кінцевий строк для подання тендерних пропозицій 10 травня 2021 року.

Це означає, що скарги щодо положень тендерної документації у редакції від 09 квітня 2021 року могли подаватись не пізніше, ніж за чотири дні до 10 травня 2021 року.

Водночас, згідно з інформацією, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу, скарга ТОВ "НДМЗ" подана до органу оскарження 14 травня 2021 року.

За описаних обставин Верховний Суд уважає правильним висновок суду апеляційної інстанції, що ТОВ "НДМЗ" подано скаргу від 14 травня 2021 року №UA-2021-04-09-005074-c.c8 з порушенням строку, передбаченого абзацом першим частини восьмої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до положень пункту 2 частини дванадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті.

Водночас, якщо зазначені обставини установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду, то згідно з частиною тринадцятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги.

Колегія суддів нагадує, що за правилами частини дев`ятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

З установлених обставин цієї справи слідує, що скарга ТОВ "НДМЗ" від 14 травня 2021 року №UA-2021-04-09-005074-c.c8 була подана після закінчення кінцевого строку, установленого замовником для подання тендерних пропозицій та не стосувалася змін до тендерної документації, внесених замовником 21 квітня 2021 року, 27 квітня 2021 року, 05 травня 2021 року, 07 травня 2021 року, 12 травня 2021 року.

Наведене свідчить, що скарга ТОВ "НДМЗ" від 14 травня 2021 року №UA-2021-04-09-005074-c.c8 була подана без дотримання вимог, передбачених абзацом першим частини восьмої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", а також не відповідала вимогам частини дев`ятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому судами попередніх інстанцій установлено, що скарга ТОВ "НДМЗ" від 14 травня 2021 року №UA-2021-04-09-005074-c.c8 рішенням відповідача від 17 травня 2021 року №10700-р/пк-пз була прийнята до розгляду.

З огляду на наведені правові положення частини тринадцятої та пункту 2 частини дванадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що орган оскарження повинен був припинити розгляд скарги ТОВ "НДМЗ" від 14 травня 2021 року.

Водночас відповідач прийняв оскаржуване рішення від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз, яким відмовив ТОВ "НДМЗ" у задоволенні скарги від 14 травня 2021 року №UA-2021-4-09-005074-с.с8 з мотивів недотримання позивачем строків її подання.

З огляду на вищевикладене Верховний Суд уважає, що суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права в оскаржуваній частині та погоджується із висновком апеляційного суду у цій справі щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 09 червня 2021 року №12999-р/пк-пз.

Доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

За правилами пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Виходячи з наведеного вище, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, необхідно касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2023 року у цій справі залишити без змін.